나. 종중총회의 결의방법에 있어서 위임장 제출방식에 의한 결의권의 행사가 허용되는지 여부

다. 종중을 대표할 권한이 없는 자가 한 소송행위의 추인에 민법 제133조 단서가 적용될 여지가 있는지 여부(소극)

나. 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다.

다. 종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 되며 이 경우 민법 제133조 단서의 규정은 무권대리행위에 대한 추인의 경우에 있어 배타적 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 추인의 소급효를 제한하고 있는 것으로서 위와 같은 하자있는 소송행위에 대한 추인의 경우에는 적용될 여지가 없는 것이다.

상고비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

원래 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 자연적 종족집단으로서 그 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 종원이 되고 별도의 결의나 약정에 의하여 일부 종원의 자격을 제한하거나 박탈할 수는 없다 할 것이므로 ( 당원 1981.11.24. 선고 81다678, 81다카30 판결 참조), 비록 종중의 규약상 종원명부에 등록된 자만이 종원이 될 수 있다고 규정되어 있다 하더라도 이를 근거로 삼아 종원명부에 미등재된 자의 종원자격을 부정할 수는 없는 것이고, 따라서 종원명부에 미등재된 종원들 일부가 종중총회에 참석하였다고 하여 곧바로 당해 총회결의절차에 무슨 위법이 있다고 단정할 수도 없다 할 것이다 .

또 종중총회의 결의방법에 있어 종중규약에 다른 규정이 없는 이상 종원은 서면이나 대리인으로 결의권을 행사할 수 있다 할 것이므로, 일부 종원이 총회에 직접 출석하지 아니하고 다른 출석종원에 대한 위임장 제출방식에 의하여 종중의 대표자선임 등에 관한 결의권을 행사하는 것도 허용된다고 볼 것이다 .

원심이 이와 같은 취지에서 원고종중의 1991.5.11.자 임시총회에 당시 종원명부에 등재되지 아니한 자를 포함하여 종원 51명이 출석하고 다른 종원 131명이 위임장을 제출하여 만장일치로 소외 박병연을 종중 대표자로 선임하고 동인이 이 사건 재심소송과 관련하여 수행한 모든 소송행위를 추인하는 내용의 결의를 한 사실을 인정하고 이에 터잡아 위 박병연이 원고종중의 적법한 대표자의 자격을 갖추고 있다고 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유없다.

상고이유 제2점을 본다.

종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 그 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시에 소급하여 유효하게 되는 것임은 물론이다.

소론은, 원고종중이 그 총회결의에 의하여 위 박병연이 원고종중의 대표자자격으로 이 사건 재심사건에서 한 종전의 모든 소송행위를 추인하고, 또 소외 망 박준풍이 같은 자격으로 이 사건 재심대상사건에서 한 소송행위에 관하여 그 소송능력의 흠결을 추인하였다고 하더라도 민법 제133조 단서의 규정에 의하여 선의의 제3자인 피고에 대하여는 그 추인의 효력이 미칠수 없는 것이라는 취지의 주장을 펴고 있으나 위 민법 규정은 무권대리행위에 대한 추인의 경우에 있어 배타적 효력을 갖는 권리를 취득한 제3자에 대하여 그 추인의 소급효를 제한하고 있는 것으로서 위와 같은 하자있는 소송행위에 대한 추인의 경우에는 적용될 여지가 없는 것이다 . 논지는 아무런 근거 없이 독자적인 견해에서 원심을 비난하는 데에 불과하여 받아 들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.