1. 가. 민법 제252조 는 무주의 부동산은 국유로 한다고 정하고 있고, 구 국유재산법(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제8조 는 총괄청 또는 관리청은 대통령령이 정하는 바에 의하여 무주의 부동산을 국유재산으로 취득한다고 정하고 구 국유재산법 시행령(1994. 4. 12. 대통령령 제14209호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 은 총괄청 또는 관리청은 무주의 부동산을 국유재산으로 취득하고자 할 때에는 ‘1. 부동산의 표시’, ‘2. 공고 후 6월이 경과할 때까지 당해 부동산에 대하여 정당한 권리를 주장하는 자의 신고가 없는 경우에는 이를 국유재산으로 취득한다는 뜻’을 공고하여야 한다고 정하고 있다.

나. 기록에 의하면, 국가인 피고는 1985년 이후 국유재산 사무의 총괄청인 기획재정부의 주관으로 전국에 산재해 있는 미등기의 무주부동산에 관하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 추진하였는데, 기획재정부는 그 대상재산을 국유재산대장, 등기부, 지적공부 등을 상호 대조하여 선정하되, 지적공부의 소유자란에 ‘미상’, ‘불명’으로 기재되어 있거나 공란으로 되어 있는 미등기의 재산을 일응 무주부동산으로 취급하여 실태 및 현지조사, 소관청 분류 및 이관, 토지대장의 등록·변경 및 관련 공부 정리 등의 절차를 거쳐 권리보전조치를 진행한 사실을 알 수 있다.

다. 진정한 소유자가 있는 토지에 관하여 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조 에 의한 국가귀속절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조 에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다( 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다59132 판결 , 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011도8873 판결 등 참조).

한편 6·25동란으로 인하여 지적공부가 멸실된 토지의 진정한 소유권자를 가리는 소송에서 대법원은 종래에는 토지 사정 당시 작성된 토지조사부의 소유자란에 소유자로 등재된 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 수 없다는 입장을 취하였으나( 대법원 1982. 5. 11. 선고 81다188 판결 , 대법원 1982. 6. 10. 선고 81다92 판결 등 참조), 1986년에 판례를 변경하여 토지조사부에 소유자로 등재되어 있는 자는 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정하여야 한다는 입장을 취하였다( 대법원 1986. 6. 10. 선고 84다카1773 전원합의체 판결 참조). 그리고 소유권보존등기의 추정력은 그 보존등기 명의인 이외의 자가 당해 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이며 상속인이 존재하는 부동산은 무주부동산이 아니라고 할 것이나( 대법원 1997. 5. 23. 선고 95다46654, 46661 판결 등 참조), 사정 이후에 사정명의인이 그 토지를 다른 사람에게 처분한 사실이 인정된다면 사정명의인 또는 그 상속인들에게는 소유권보전등기 명의자를 상대로 하여 그 등기의 말소를 청구할 권원이 없게 되는 것이다( 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다79718 판결 , 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012다10355 판결 등 참조).

라. 국가배상책임은 공무원의 직무집행이 법령에 위반한 것임을 요건으로 하는데, 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 위반한 것이라고 볼 수 없는 것이다( 대법원 2000. 11. 10. 선고 2000다26807 판결 등 참조). 그런데 위에서 살펴본, 미등기부동산에 대한 피고의 권리보전조치의 경위와 내용, 토지조사부에 소유자로 등재된 자의 지위에 관한 판례변경 경위 및 광복 이후 농지개혁과 6·25동란 등을 거치면서 토지소유권에 관하여도 극심한 변동이 있었던 점 등을 감안하여 보면, 피고가 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기의 토지에 대하여 국가 명의로 소유권보존등기를 하는 권리보전조치를 취한 것이 위법한 행위라고 볼 수는 없는 것이며, 피고가 그 권리보전조치를 하는 과정에서 그 토지의 진정한 소유자가 따로 있음을 알고 있음에도 불구하고 국가 명의로 소유권보존등기를 경료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 토지의 사정명의인 또는 그 상속인에 대한 관계에서 무슨 불법행위가 된다고 할 수는 없는 것이다.

2. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관하여 소외인이 사정을 받아 그 상속인들이 존재함에도 불구하고 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위에 대하여, 피고가 국유재산법령이 정한 무주부동산 취득절차를 거쳤는지 여부에 관한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그러한 절차를 거쳤다고 하더라도 사정명의인 내지 그 상속인의 존재 여부를 조사하지 아니한 채 지적공부에 소유자 기재가 없다고 하여 바로 무주부동산 취득절차를 취하였다는 이유로 피고에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.

그러나 앞서 본 법리에 비추어 원심판결 이유와 기록을 살펴보면, 피고는 지적공부에 소유자 기재가 없는 미등기의 이 사건 토지에 관하여 앞서 본 바와 같은 국유재산에 관한 권리보전조치의 일환으로 국가 명의로 소유권보존등기를 경료한 것인바, 피고가 이 사건 토지에 관하여 진정한 소유자가 따로 있음을 알았다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 원고들에 대한 관계에서 불법행위가 된다고 할 수 없다.

그럼에도 원심이 이와 달리 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위가 원고들에 대한 불법행위가 된다는 전제에서 피고에게 원고들의 소유권 상실로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 데에는 국가배상책임의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 한편 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 행위가 원고들에 대하여 불법행위가 될 수 없는 이상 피고에게 손해배상책임이 있음을 전제로 한 원고들의 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그러므로 피고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.