가. 인정사실 (1) 원고는 1992. 11. 26. 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤고, 1993. 8. 16. 피고에게 이 사건 토지 중 600평을 대금 6,000만 원에 매도하였다

(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다). (2) 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 마쳐지지 않고 있던 중, 원고는 피고의 요청으로 피고와 사이에 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 3억 원의 근저당권설정계약(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 2001. 8. 3. 피고에게 그 설정등기를 마쳐주었다.

(3) 이 사건 근저당권설정계약은 실제로 피담보채무가 존재하지 아니함에도 존재하는 것처럼 가장하여 체결된 것이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 변론 전체의 취지

나. 판단 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약은 통정허위표시로서 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2. 피고의 주장에 관한 판단 피고는 이 사건 매매계약에 따라 이 사건 토지 중 600평에 관한 소유권이전등기를 받기 전까지는 이 사건 근저당권을 말소해 줄 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 피고의 이 사건 근저당권설정등기의 말소의무는 원고의 토지 소유권이전등기의무와는 별개의 법률상 원인에 따라 발생한 것이므로, 성질상 동시이행의 관계에 있다

거나 선이행관계에 있다고 볼 수 없고, 을 제15, 16호증의 각 기재만으로는 원고가 피고로부터 근저당권설정등기를 말소받기 전 또는 그와 동시에 피고에게 토지 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정하였다는 점을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다....