2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 아버지 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 6·25전쟁에 참전한 참전유공자이다.

나. 망인이 2013. 12. 1. 사망하자 망인의 차남 소외 2가 같은 날 피고에게 안장신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였고, 이에 피고는 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 한다)에 따라 망인을 안장대상자로 결정하여 2013. 12. 3. 망인의 유골을 국립영천호국원에 안치하였다.

다. 망인의 장남인 원고는 2016. 4. 14. 피고에게 망인에 대한 국립묘지 외의 장소로의 이장신청을 하였으나, 피고는 2016. 5. 12. 이장신청인(원고) 외의 유족(배우자, 자녀 2명)의 이장동의서가 제출되지 않았다는 이유로 원고의 이장신청에 대하여 불승인결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

망인은 생전에 선산에 매장되기를 원하였고, 이 사건과 같이 망인의 장남인 원고와 배우자, 다른 자녀 등 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 때에는, 제사 주재자인 망인의 장남(원고)이 망인의 유해에 대한 관리·처분 권한을 가지므로, 피고는 원고의 의견에 따라 이 사건 이장신청을 승인할 의무가 있다.

나. 관계 법령

별지1 기재와 같다.

다. 판단

1) 국립묘지에 매장되거나 안치된 사람의 시신이나 유골은 그 유족이 원하는 경우에는 국립묘지 외의 장소에 이장한다( 국립묘지법 제7조 제2항 ). 국립묘지에서 국립묘지 외의 장소로의 이장신청을 하는 경우, 이장신청서에 가족관계기록사항에 관한 증명서 또는 제적등본 1부, 이유소명서 1부 및 그 밖에 국립묘지관리소장이 필요하다고 인정하는 서류를 첨부하여야 하는데( 국립묘지법 시행규칙 제3조 제1항 제6호 ), 이에 따라 피고는 유족들의 이장동의서와 신분증사본을 징구하고 유족들의 동의 여부를 유선확인한 후 최종 이장 승인처리하고 있으며, 피고 외의 다른 국립묘지관리소장도 대부분 별지2 기재와 같이 ‘유족 동의서’를 받고 있다.

이와 같이 피고 및 다른 국립묘지관리소장이 국립묘지에서 국립묘지 외의 장소로 시신이나 유골(이하 ‘유골 등’이라 한다)을 이장하는 경우 유족들의 이장동의서를 필요로 하는 이유는, 이장 후에는 유골 등을 국립묘지에 다시 안장할 수 없게 되어( 국립묘지법 제7조 제2항 단서) 이장을 희망하지 않는 다른 유족들, 특히 배우자 등 차후 국립묘지에의 합장이 예정되어 있는 유족에게 회복할 수 없는 손해를 주기 때문이다.

또한, 국립묘지 안장 대상자의 유족이 유골 등의 안장을 신청하여 망인의 유골 등이 국립묘지에 안장된 이후에는 그에 대한 수호 및 관리권은 국립묘지관리소장에게 이전되어 국립묘지법의 적용을 받는다고 할 것이다.

2) 이 사건에 관하여 보건대, 망인의 유골이 2013. 12. 3. 국립영천호국원에 안장된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이와 같이 망인의 유골이 국립영천호국원에 안장됨으로써 이에 대한 수호 및 관리권은 피고에게 이전되었다고 할 것이고, 따라서 국립묘지법 제7조 제2항 에 따라 유족이 원하는 경우에만 망인의 유골을 국립묘지 외의 장소로 이장할 수 있으므로, 원고가 다른 유족들의 동의 없이 망인의 장남으로서 제사주재자의 지위에 있다는 사정만으로는 망인의 유골을 이장할 것을 구할 수 없다.

원고는, 망인의 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 특별한 사정이 없는 한 망인의 장남이 제사주재자가 되어 망인의 유체·유골을 승계한다는 내용의 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체판결 을 들면서, 이 사건에서도 위 판결의 법리가 적용되어 장남인 원고에게 단독으로 이장을 구할 수 있는 권리가 인정되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 망인의 유골이 유족들의 의사에 따라 일단 국립묘지에 안장된 이후에는 국립묘지법의 적용을 받게 되는 점, 국립묘지법은 유족의 범위를 별도로 규정하고 있지 않지만 관련 법령인 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률에서는 유족의 범위를 ‘배우자, 자녀, 부모, 성년인 직계비속이 없는 조부모, 60세 미만의 직계존속과 성년인 형제자매가 없는 미성년 제매’로 규정하고 있고, 국립묘지법 제7조 제2항 은 유족이 원하는 경우에만 국립묘지 외의 장소로 이장할 수 있다고 규정하면서 그 유족의 범위를 특별히 제한하지는 않는 점, 국립묘지법은 국가나 사회를 위하여 희생·공헌한 사람을 사후에 국립묘지에 안장함으로써 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양하는 것을 목적으로 하고 있고, 앞서 본 바와 같이 이장에 반대하는 다른 유족들의 이익도 보호할 필요성이 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 위 대법원 전원합의체 판결의 법리는, 법령에 따라 적법한 안장결정을 거쳐 안장된 망인의 유골의 이장을 구하는 이 사건에서는 적용될 수 없고, 민법상 제사주재자의 지위에 있다는 사정만으로 다른 유족들의 동의 없이 일방적으로 망인 유골의 이장을 구할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

그렇다면 이와 같은 취지에서 원고의 이장신청을 받아들이지 아니한 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다고 할 것이다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 손현찬(재판장) 황형주 이아영

심급 사건

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