(갑 제1호증의 1). 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없다는 주장이 있는 경우에 그러한 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다

(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다225011 판결). 그런데 주문 제1항 기재 근저당권의 피담보채권이 존재한다는 점에 관하여 피고가 아무런 증거를 제출하지 않고 있으므로, 위 근저당권설정등기는 말소되어야 한다.

그리고 원고는 C에 대한 채권을 보전하기 위하여 C을 대위하여 피고에게 위 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있다.

참조판례