피고인을 징역 10년에 처한다.

압수된 드라이버 2개(증 제1호), 장갑 1짝(증 제3호)을 각 몰수한다.

피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다고 주장한다.

살피건대 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마신 상태였다는 점은 인정되나 이 사건 범행과정, 범행 전후에 피고인이 한 행동 등에 비추어 보면 피고인이 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않으므로 피고인의 이 주장은 이유 없다.

2. 변호인의 주장

가. 변호인은 이 사건 범행 장소는 공소외 2의 주거지이고 피고인이 가져간 핸드백의 소유자도 공소외 2인데 공소외 2는 자고 있었으므로 피고인이 공소외 2의 핸드백을 가져간 행위는 강취에 해당하지 않는다고 주장한다.

그러나 강도죄에 있어서 폭행, 협박은 재물탈취의 방법으로서 반드시 재물의 소유자 또는 점유자에 대하여 가해져야 하는 것은 아니므로 변호인의 주장은 이유 없다.

나. 변호인은 또, 이 사건 범행은 강간 범인이 재물을 탈취한 경우로서 특수강간죄와 특수강도죄의 경합범이 성립될 뿐 특수강도강간죄는 성립되지 않는다고 주장한다.

살피건대, 강도강간죄는 강도 범인이 강도의 기회에 강간범행을 저지르는 것이므로 강간 범인이 간음행위 종료 후 피해자가 공포상태에 있음을 기화로 재물을 강취한 경우에는 강도강간죄가 성립하지 않고 강간죄와 강도죄의 경합범이 되는 것은 맞다. 그러나 강간범이 강간행위 종료 전에 강도의 행위를 하고 이어 강간의 행위를 계속하는 경우에는 강도 기회에 강간한 것과 다를 바 없으므로 강도강간죄를 구성한다.

이 사건에서, 피고인이 자신의 성기를 공소외 1의 성기에 삽입한 후 출입문 밖으로 끌고 나갔다가 다시 방안으로 들어와 재차 공소외 1의 성기에 삽입한 행위는 단일한 범의에 기한 하나의 강간행위로 평가되고, 따라서 피고인은 그 강간행위가 종료하기 전에 재물을 강취하고 계속 강간행위를 하였으므로 피고인의 행위는 특수강도강간죄에 해당된다.

3. 검사 및 피고인의 양형부당 주장

검사는 원심의 형량(징역 12년)이 너무 가벼워 부당하다고 하고, 피고인은 너무 무거워 부당하다고 하면서 각 항소하였다.

살피건대 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률위반(특수강도강간등)죄로 실형을 선고받아 장기간 구금생활을 하였음에도 그 집행을 종료한 후 누범기간 중에 또 다시 같은 종류의 이 사건 범행을 저질렀고, 가정집에 침입하여 드라이버로 피해자를 협박하여 강간하고 금품을 강취한 이 사건 범행의 죄질이 좋지 않다.

그러나 피고인은 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 직장을 다니면서 성실히 생활하던 중에 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 점, 강도로 인한 피해가 크지 않고 바로 회복된 점, 당심에 이르러 강간 피해자와 합의하였고 피해자가 피고인의 선처를 호소하고 있는 점 기타 이 사건 범행의 과정, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 제반 사정을 종합하면 원심의 형은 부당하게 무겁다고 판단된다.

3. 결론

따라서 피고인의 심신미약 및 심신상실과 검사의 양형부당 항소는 이유 없으나 피고인의 양형부당 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 , 형법 제334조 제1항 , 제333조 , 제297조 (특수강도강간의 점, 유기징역형 선택), 각 형법 제319조 제1항 (주거침입의 점, 징역형 선택)

1. 누범가중

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 , 형법 제42조 단서[성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄에 대하여], 형법 제35조 (각 주거침입죄에 대하여)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 , 제42조 단서[형이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (파기 사유 중 유리한 정상을 참작)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호