나. 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 횡령 )

다. 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반 ( 배임 )

( 피고인 A, B, C 에 대하여 일부 인정 된 죄명

업무상 배임 )

라. 업무상 횡령

마. 배 임수재

바. 뇌물 공여

2. 나. 다. 라. 바. B

3. 나. D

4. 가. 다. E

5. 가. 나. 다. 라. 마. C

6. 다. F

7. 다. G

8. 다. H

9. 다. I

상고인피고인A,B,C및검사

변호인법무법인(유한)화우(피고인A를위하여)

담당변호사정덕모,김성식,유승룡,조건주,박정수,이동규,손태

원,오경민,윤희식,김윤태

법무법인두우(피고인A를위하여)담당변호사조문현

변호사 백창훈, 이혜광, 홍석범, 김유진, 강상진 ( 피고인 B 을

위하여 )

법무 법인 엘케이 비앤 파트너스 ( 피고인 B 을 위하여 )

담당 변호사 이광범, 김종근, 장순욱, 서형석, 김광순

법무 법인 ( 유한 ) 대륙 아주 ( 피고인 D 를 위하여 )

담당 변호사 김용관, 김명호, 이강은, 김승진

변호사 임시규, 이경구, 이상우, 이종명, 이준기 ( 피고인 E 을

위하여 )

법무 법인 ( 유한 ) 태평양 ( 피고인 C 를 위하여 )

담당 변호사 송우철, 조일영, 김성수, 김일연, 조무연, 이대 아

변호사 박순성 ( 피고인 F 을 위하여 )

변호사 김용상 ( 피고인 G 를 위하여 )

변호사 원유석 ( 피고인 H 를 위하여 )

변호사 안정호 ( 피고인 I 를 위하여 )

2018 도 723 ( 병합, 분리 ) 판결

1. 검사 의 상고 이유 에 대하여

가. 피고인 A, E, C 의 특정 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 ( 이하 ' 특정 범죄 가중 법 ' 이

라고 한다 ) 위반 ( 조세 ) 의 점 에 관한 판단

증여세 납세 의무 의 성립 은 증여 재산 의 취득 시기 를 기준 으로 하여야 하고, 세 법상 증여세 과세 대상 으로서의 주식 증여 가 있었 는지 여부 는 주식 증여 에 대한 의사 의 합치 와 주식 을 취득 하여 사실상 주주 로서의 권리 를 행사할 수 있는 지위 를 취득 하였는지에 의하여 판단 하여야 한다 ( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조 ) .

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어 늦어도 2006. 3. 31. 에는 피고인 E, C 에 대한 증여세 납세 의무 가 성립 하였고, 그로부터 3 개월 의 증여세 과세 표준 신고 기한 이 도래 한 2006. 6. 30. 부터 공소 시효 10 년 이 지나 이 사건 공소 가 제기 되었다고 보아, 피고인 A , E, C 의 특정 범죄 가중 법 위반 ( 조세 ) 의 점 에 대하여 모두 면소 를 선고 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 상속세 및 증여 세법 시행령 제 23 조 제 2 항의 해석, 증여 재산 의 취득 과 증여세 납세 의무 의 성립 시기에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

나. 피고인 A, B, E, C, F 의 J 매점 임대 관련 특정 경제 범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 ( 이하 ' 특정 경제 범죄 법 ' 이라고 한다 ) 위반 ( 배임 ) 의 점 에 관한 판단

원심 은 판시 와 같은 이유로 피고인 A, B, C 에 대하여는 K 주식회사 ( 이하 ' K ' 이라고 하고, 다른 주식회사 의 경우 에도 주식회사 의 명칭 을 생략 한다 ) 가 L, M, N ( 이하 통틀어 ' 이 사건 각 임차 회사 ' 라고 한다 ) 에 영화관 매점 을 임대 함으로써 발생한 재산 상 손해액이 5 억 원 또는 50 억 원 이상임 이 증명 되지 않았고, 피고인 C 에게 L 관련 업무상 배임행위 에 대한 기능적 행위 지배 가 있었다고 인정 하기 에 부족 하며, 피고인 E, F 에 대하여는 공동 정범 으로 인정 하기 에 부족 하다고 보아, 피고인 A, B, C 에 대하여는 ( 다만 피고인 C 에 대하여는 L 에 관한 부분 을 제외 ) 업무상 배임 의 범죄 사실 에 한하여 유죄 로 인정하고, 특정 경제 범죄 법 위반 ( 배임 ) 의 점 은 이유 에서 무죄 로 판단 하고, 피고인 E, F 에 대하여 는 무죄 를 선고 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 논리 와 경험의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 업무상 배임죄 의 재산 상 손해액 산정, 공동 정범 과 방조범 의 인정 여부 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

다. 피고인 A, B, D 의 특정 경제 범죄 법 위반 ( 횡령 ) 및 업무상 횡령 의 점 에 관한 판단

원심 은 다음 과 같은 이유로 피고인 A, B, D 의 피고인 D 에 대한 급여 지급 관련 특정 경제 범죄 법 위반 ( 횡령 ) 의 점 및 피고인 B 의 피고인 E 과 0 에 대한 급여 지급 관련 특정 경제 범죄 법 위반 ( 횡령 ) 의 점 과 업무상 횡령 의 점 을 모두 무죄 로 판단 하였다 .

① P 그룹 의 해당 계열사 가 내부적 인 절차 를 거쳐 피고인 D 를 임원 으로 선임 하고 급여 를 지급 한 것이 명백히 그 필요성 이나 정당성 이 없는 행위 에 해당 하거나, 그 지급 한 급여 액수 가 합리적인 수준 을 현저히 벗어나는 행위 로서 외 형상 급여 명목 으로 지급 된 것에 불과 하여 업무상 횡령 에 해당 하는 행위 라고 단정 하기 어렵다 .

② 피고인 B 은 피고인 E 과 0 에 대한 급여 지급 과 관련 하여 2011. 4. 이전 에는 그들 에 대한 급여 지급 에 관한 구체적인 인식 이 있었다고 보기 어렵고, 그 이후에도 피고인 A 와 사이 에 횡령 범행 에 관한 공동 가공 의 의사 가 있었다 거나 범행 에 대한 본질적 기여 를 통한 기능적 행위 지배 가 있었다는 점이 증명 되었다고 보기 어렵다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 논리 와 경험의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 횡령 의 고 의, 불법 영득 의사 및 공동 정범 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다. 상고 이유 에서 들고 있는 대법원 판례 는 이 사건 과 는 사안 을 달리 하는 것이어서 이 사건 에 원용 하기 에 적절 하지 아니 하다 .

라. 피고인 A 의 P 그룹 계열사 주식 매도 관련 특정 경제 범죄 법 위반 ( 배임 ) 의 점 에 관한 판단

1 ) 배임죄 에서 재산 상의 손해 를 가한 때라 함 은 총체적 으로 보아 본인 의 재산상태 에 손해 를 가한 경우 를 의미 하므로, 회사 의 대표 이사 등 이 그 임무 에 위배 하여 회사로 하여금 다른 회사 의 주식 을 고가 로 매수 하게 한 경우 회사 에 가한 손해액 은 통상 그 주식 의 매매 대금 과 적정 가액 으로서의 시가 사이 의 차액 상당 이라고 봄 이 상당 하다 .

비상장 주식 을 거래 한 경우 에 있어서 그 시가 는 그에 관한 객관적 교환 가치 가 적정 하게 반영된 정상적인 거래 의 실례 가 있는 경우 에는 그 거래 가격 을 시가 로 보아 주식 의 가액 을 평가 하여야 하나, 만약 그러한 거래 사례 가 없는 경우 에는 보편적 으로 인정 되는 여러 가지 평가 방법 들을 고려 하되 그러한 평가 방법 을 규정 한 관련 법규 들은 각 그 제정 목적 에 따라 서로 상이한 기준 을 적용 하고 있음 을 감안할 때 어느 한 가지 평가 방법 ( 예컨대 상속세 및 증여세법 시행령 제 54 조의 평가 방법 ) 이 항상 적용 되어야 한다고 단정할 수 는 없고, 거래 당시 해당 비상장 법인 및 거래 당사자 의 상황, 해당 업종 의 특성 등 을 종합적 으로 고려 하여 합리적 으로 판단 하여야 한다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조 ) .

2 ) 원심 은 다음 과 같은 이유로 피고인 A 의 P 그룹 계열사 주식 매도 관련 특정경제 범죄 법 위반 ( 배임 ) 의 점 에 관한 주위 적 공소 사실 과 예비 적 공소 사실 을 모두 무죄로 판단 하였다 .

1 피고인 A 가 비상장 주식 인 Q, R, S, T, U 주식 ( 이하 ' 이 사건 주식 ' 이라고 한다 ) 을 V, W, X ( 이하 ' 매수 계열사 ' 라고 한다 ) 에 매도 할 당시 특별히 주식 을 적정 가격보다 고가 에 매각 하여 매수 계열사 로부터 부풀려진 대금 을 받는다 거나 매수 계열사 에 손해 를 가 한다는 인식 이나 의사 가 있었다고 보기 어렵다 .

② 이 사건 주식 의 적정한 매매 대금 이 상속세 및 증여세 법상 보충적 평가 방식에 따른 금액 또는 기업 회계 기준 에 따른 공정 가치 라고 단정 하기 어렵고, 이 사건 주식매매 당시 매수 계열사 의 보유 현금 이 충분 하여 이 사건 주식 매수 로 인하여 유동성 부족 이 초래 되었다고 볼 수 없으므로, 이 사건 주식 매수 로 인해 매수 계열사 에 재산 상 손해 가 발생 하였다고 볼 수 없다 .

원 심판결 이유 를 위 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 논리 와 경험 의법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 배임 의 고의 와 재산 상 손해 발생에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

마. 피고인 B, G 의 Y ATM 관련 Z 끼워 넣기 로 인한 특정 경제 범죄 법 위반 ( 배임 ) 의점 에 관한 판단

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어 AA ( 2012. 1. 9. ' Y ' 으로 상호 변경, 이하 상호 변경 전후 를 통틀어 ' Y ' 이라고 한다 ) 가 AB 와 사이 에 2009. 1. 30., 2010. 10. 25. 경 2 차례 에 걸쳐 ATM 공급 계약 을 체결 하면서 Z ( 2009. 4. 15. U 에 흡수 합병, 이하 통틀어 ' Z ' 이라고 한다 ) 을 참여 시켜 ATM 공동 개발 계약 을 체결 한 뒤 Z 에 물품 대금 을 지급 하는 과정 에서, 피고인 B, G 가 아무런 역할 을 수행 하지 않는 Z 을 참여 시키 라고 지시 하였다고 인정 하기 에 부족 하고, 그들 에게 배임 의 고의 가 있었다고 단정 하기 어렵다고 보아, 피고인 B, G 의 Y ATM 관련 Z 끼워 넣기 로 인한 특정 경제 범죄 법 위반 ( 배임 ) 의 점 을 무죄 로 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 배임 의 고의 와 손해 의 발생 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

바. 피고인 B, G, H, I 의 Y 지분 인수 및 유상 증자 관련 특정 경제 범죄 법 위반 ( 배임 )

의 점 에 관한 판단

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어 AC 이 2012. 11. 12. AD 으로부터 Y 구주 를 인수한 행위 및 AC, AE, T 이 2012. 12. 21., 2013. 12. 16., 2015. 7. 29. 각 Y 이 발행 한 신주 를 인수 한 행위 가 합리적 경영 판단 의 재량 범위 를 벗어난 것으로 보기 어렵다고 보아, 피고인 B, H 의 Y 지분 인수 관련 특정 경제 범죄 법 위반 ( 배임 ) 의 점 및 피고인 B, G , H, I 의 Y 유상 증자 관련 특정 경제 범죄 법 위반 ( 배임 ) 의 점 을 모두 무죄 로 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 배임 의 고의 와 손해 의 발생 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

사. 피고인 C 의 AF 관련 배 임수재 의 점 에 관한 판단

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어 피고인 C 에 대한 AF 의 AG 입점 관련 배 임수재의 점 중 피고인 C 가 AF 로부터 직접 수령 한 부분 및 딸 AH 을 통하여 수령 한 부분 중 2008. 1. 경 부터 2010. 12. 경 까지 와 2011. 4. 경 부터 2012. 4. 경 까지 의 부분 에 관하여 피고인 C 가 교부 받은 수 재액 이 공소 사실 기재 와 같은 금액 이라고 인정 하기 에 부족 하다 .

고 보아, 수 재액 불상 의 배임 수재죄 만을 유죄 로 인정 하고, 나머지 부분 을 이유 에서 무죄로 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 기록 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 논리 와 경험 의 법칙 을 위반하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 판단 누락 등 으로 판결 에 영향 을 미친 잘못이 없다 .

아. 피고인 A, B, C 에 대한 유죄 부분 에 관한 판단검사 는 원 심판결 전부 에 대하여 상고 하였으나, 피고인 A, B, C 에 대한 유죄 부분 에 관하여 는 상고장 이나 상고 이유서 에 이에 대한 불복 이유 의 기재 가 없다 .

자. 피고인 B 의 제 3 자 뇌물 공여 로 인한 추징 의 점 에 대한 판단

원심 은 다음 과 같은 이유로, 피고인 B 에 대하여 형법 제 134 조 후단 에 따라 추징 을 선고 한 제 1 심판결 을 파기 하고 피고인 B 에게 추징 을 선고 하지 아니 하였다. 즉, 재단법인 AI ( 이하 ' AI ' 이라고 한다 ) 가 P 그룹 계열사 들 에 반환 한 70 억 원 이 당초 P 그룹 계열사들 로부터 송금 받은 돈 과 동일 하다는 것이 증명 되었다고 볼 수 없고, P 그룹 계열사 들이70 억 원 을 반환 받은 것을 두고 피고인 에게 그 이익 이 실질적 으로 귀속 되었다고 볼 수도 없다는 것이다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 기록 에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 의 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 추징, 뇌물 로 제공된 금품 의 동일성 등에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

2. 피고인 A, B, C 의 상고 이유 에 대하여

가. 피고인 A, B, C 의 J 매점 임대 관련 업무상 배임 의 점 에 관한 판단

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어 K 이 이 사건 각 임차 회사 에 영화관 매점 을 임대한 행위 가 업무상 배임 행위 에 해당 하고, K 에 액수 불상 의 재산 상 손해 가 발생 하였음을 인정할 수 있다고 보아, 피고인 A, B, C 의 J 매점 임대 관련 업무상 배임 의 점 ( 이유 무죄 부분 제외 ) 을 유죄 로 판단 하였다. 원 심판결 이유 를 관련 법리 와 적법 하게 채택 된 증거 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 필요한 심리 를 다하지 않은 채 논리 와 경험 의법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 업무상 배임죄 의 임무 위배 행위, 배임의 고 의 및 재산 상 손해, 공동 정범, 포괄 일죄, 위법성 인식 에 관한 법리 오해 또는 이유 모순 등 의 잘못 이 없다 .

나. 피고인 A 의 피고인 E 과 0 에 대한 급여 지급 관련 특정 경제 범죄 법 위반 ( 횡령 )

의 점 과 업무상 횡령 의 점 에 관한 판단

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어 피고인 A 의 피고인 E 과 0 에 대한 급여 지급 관련 특정 경제 범죄 법 위반 ( 횡령 ) 의 점 과 업무상 횡령 의 점 을 유죄 로 판단 하였다. 원 심판결 이유 를 적법 하게 채택 된 증거 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 논리 와 경험 의 법칙을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 횡령 의 범의 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

다. 피고인 C 의 AF 관련 배 임수재 의 점 에 관한 판단

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어 피고인 C 가 딸 AH 을 통하여 2013. 7. 경 부터 2016. 5. 경 까지 AF 로부터 매월 1,000 만 원씩 합계 3 억 5,000 만 원 을 교부 받았다고 보아, 피고인 C 의 AF 관련 배 임수재 의 점 ( 이유 무죄 부분 제외 ) 을 유죄 로 판단 하였다 .

원 심판결 이유 를 적법 하게 채택 된 증거 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 배임 수 재액 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

라. 피고인 C 의 AJ 관련 배 임수재 의 점 중 AK 명의 계좌 수령 부분 에 관한 판단

배임 수재죄 에서 타인 의 업무 를 처리 하는 자 에게 공여 한 금품 에 부정한 청탁 의 대가로서의 성질 과 그 외의 행위 에 대한 사례 로서의 성질 이 불가분 적 으로 결합 되어 있는 경우 에는 그 전부 가 불가분 적 으로 부정한 청탁 의 대가 로서의 성질 을 갖는 것으로 보아야 한다 ( 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도535 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3080 판결 참조 ) .

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어 피고인 C 가 지배 하는 법인 인 AK 이 2014. 9. 경부터 2016. 5. 경 까지 AJ 으로부터 AK 명의 의 예금 계좌 로 수령 한 847,672,232 원 을 피고인 C 가 AJ 으로부터 부정한 청탁 을 받고 그 대가 로 수수한 금원 으로 보아, 이 부분 공소 사실 을 유죄 로 판단 하고, 위 금액 을 전부 추징 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 적법 하게 채택 된 증거 에 비추어 살펴보면, 원심 의 판단 에 필요한 심리 를 다하지 아니한 채 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의한계 를 벗어나 거나 배임 수 재액 과 추징 에 관한 법리 를 오해 한 잘못 이 없다 .

마. 피고인 A 의 그 밖의 상고 이유 에 관한 판단

1 ) 피고인 A 는 이 사건 공소 가 공소권 을 남용 하여 제기 된 것이라고 주장 하나 , 피고인 A 가 고령 으로 인지 능력 이 떨어져 있다고 하더라도, 그러한 사정 만으로 피고인A 에 대한 공소 제기 가 소추 재량권 을 현저히 일탈 한 것으로 는 보이지 않으므로, 위 주장을 받아 들일 수 없다. 설령 이 부분 주장 을 양형 부당 의 취지 로 보더라도, 형사 소송법제 383 조 제 4 호 에 의하면 사형, 무기 또는 10 년 이상의 징역 이나 금고 가 선고 된 사건 에서만 양형 부당 을 사유 로 한 상고 가 허용 되므로, 피고인 A 에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고 된 이 사건 에서 형 이 너무 무거워 부당 하다는 취지 의 주장 은 적법한 상고 이유가 아니다 .

2 ) 피고인 A 의 변호인 은 원심 이 피고인 A 에 대한 공판 절차 를 정지 하지 않고 심리 를 진행 한 것은 위법 하다고 주장 하나, 기록 에 비추어 살펴 보아도 피고인 A 가 형사 소송법 제 306 조 제 1 항 에서 정한 " 사물 의 변별 또는 의사 의 결정 을 할 능력 이 없는 상태 "에 있었다고 보기 어려우 므로, 위 주장 을 받아 들일 수 없다 .

바. 피고인 B 의 제 3 자 뇌물 공여 의 점 에 대한 판단

원심 은 그 판시 와 같은 이유 를 들어, AL 전 대통령 ( 이하 ' 전 대통령 ' 이라고 한다 ) 은 피고인 B 과 의 단독 면담 에서 AI 에 대한 이 사건 지원 요구 가 P 그룹 의 중요한 현안 인신규 특허 방안 의 추진 에 따른 AM 면세점 특허 재 취득 과 관련된 직무 집행 에 대한 대가의 교부 임을 인식 하면서 위 피고인 에게 그 지원 을 요구 하였고, 위 피고인 과 P 그룹 도전 대통령 의 요구 가 위와 같은 대가 의 교부 에 대한 요구 라는 것을 인식 하면서 AI 에 70억 원 을 지원 하였다고 판단 하였다. 그리하여 피고인 B 에 대한 이 부분 제 3 자 뇌물 공여의 공소 사실 을 유죄 로 인정한 제 1 심판결 을 그대로 유지 하고, 이에 관한 위 피고인 의항소 이유 주장 을 배척 하였다 .

원 심판결 이유 를 관련 법리 와 적법 하게 채택 된 증거 에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심 의 판단 에 상고 이유 주장 과 같이 필요한 심리 를 다하지 않은 채 논리 와 경험 의 법칙 을 위반 하여 자유 심증 주의 의 한계 를 벗어나 거나 제 3 자 뇌물 공여 죄 에서 의 부정한 청탁, 대가 관계 에 대한 인식, 강요 죄 의 피해자 와 뇌물 공여자 지위 의 양립 등에 관한 법리를 오해 한 잘못 이 없다 .

상고 이유로 들고 있는 대법원 판결 들은 이 사건 과 사안 이 다르 므로 이 사건 에 원 용하기에 적절 하지 아니 하다 .

3. 결론

상고 를 모두 기각 하기 로 하여, 관여 대법관 의 일치 된 의견 으로 주문 과 같이 판결 한

대법관 민유숙

주 심 대법관 이동원