2. 검사가 당원인 청구인들에게 검사실로 출석할 것을 요구한 행위(이하 ‘이 사건 출석요구행위’라 한다)에 대한 심판청구가 권리보호이익이 있는지 여부(소극)

2.당원인 청구인들은 이후 출석하여 조사를 받았고, 그 결과 수사가 종결되었거나 기소되어 재판 중이므로, 더 이상 이사건 출석요구행위를 다툴 권리보호이익이 없다. 또한 청구인들은 형사소송법 제200조가 규정하고 있는 ‘피의자의 출석요구’라는 수사 방법의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라, 구체적인 특정 사건에서의 출석요구의 위헌 여부를 다투고 있다. 그런데 당내 경선에서도 대리투표가 허용되지 않는다는 점이 대법원 판결을 통하여 확인된 이상, 이러한 사안에서 피의자 출석요구의 위헌 여부를 판단하는 것이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미가 있는 경우에 해당한다고 보기도 어렵다.

재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견

당원인 청구인들의 주장과 같은 주장은 종전부터 있었고 앞으로도 여전히 있을 것으로 예상되는, 일반적인 범죄 수사에 있어서도 법리나 사실관계에 비춰 범죄혐의가 성립되기 어려워 보이는 경우까지 혐의자로서 출석을 요구하는 행위의 위헌성을 다투는 것으로 보는 것이 합당하다. 또한 수사기관의 출석요구의 조건으로 형사소송법 제200조가 규정한 ‘수사의 필요성’에 대한 적절한 통제가 필요하다는 점에서도, 법리나 사실관계에 대한 다툼이 존재하는 상황에서 이루어진 출석요구의 정당성에 대한 헌법적 해명은 필요하므로 헌법소원심판의 이익은 존재한다.

수사는 국가의 형벌권 실현을 위한 진행과정에 해당하여 고권작용임을 부정할 수 없고, 출석을 요구받은 사람으로서는 자신의 의사와 관계없이 수사의 대상이 되었다는 점만으로도 상당한 부담을 가질 수밖에 없으며, 특히 출석요구에 응하지 않을 경우 형사소송법 제200조의2 제1항에 따라 판사가 발부한 영장에 의하여 체포될 위험에 처해 지기도 한다는 점에서 피의자와 피내사자와 같은 범죄혐의자의 일반적 행동의 자유를 제한할 수 있으므로 이 사건 검사의 출석요구행위는 공권력의 행사에 해당한다.

재판관 김창종, 재판관 조용호의 별개의견

검사의 출석요구로 청구인들에게 출석의무와 같은 직접적인 법률효과가 발생되지 않고, 상대방이 이에 대하여 심리적인 부담을 가진다는 점만으로 출석이 강제된다거나 어떠한 법률상 불이익이 발생하였다고 볼 수 없으며, 청구인들이 출석에 불응한다는 이유만으로 구인하거나 제재 등 불이익조치를 취할 수도 없다. 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하는 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다는 헌법재판소의 선례, 체포영장의 발부에 관한 심리적 부담이나 압박은 어떠한 법률적인 강제라고 보기도 어렵다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 출석요구행위는

헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니한다.

2. 헌재 1997. 3. 27. 93헌마251 , 판례집 9-1, 366, 370대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결

2. 김○형3. 윤○진4. 김○욱5. 이○희청구인들 대리인 변호사 설창일

피청구인1. 청주지방검찰청 검사2. 대전지방검찰청 검사3. 의정부지방검찰청 검사4. 광주지방검찰청 검사

청구인 통합진보당은 2012. 3. 14.부터 2012. 3. 18.까지 제19대 국회의원 선거의 비례대표후보자를 당원 4만 1천여 명이 참여하여 직접 투표로 선출하였다. 그러나 위 비례대표후보자 선출 과정에서 대리투표 등의 부정 선거 의혹이 제기되자, 검찰은 이에 대해서 업무방해 혐의를 두고 수사에 착수하였다. 검찰은 청구인 통합진보당의 서버를 압수·분석하여 대리투표 등이 있었다는 것을 확인하고, 이러한 행위를 한 것으로 보이는 청구인 통합진보당의 당원에 대해서 출석을 요구하였다. 그 중 청주지방검찰청 검사는 2012. 9. 5. 청구인 김○형에게 2012. 9. 11. 검사실로 출석할 것을, 대전지방검찰청 검사는 2012. 9. 11. 청구인 윤○진에게 2012. 9. 18. 검사실로 출석할 것을, 의정부지방검찰청 검사는 2012. 8. 31. 청구인 김○욱에게 2012. 9. 5. 검사실로 출석할 것을, 광주지방검찰청 검사는 2012. 9. 13. 청구인 이○희에게 2012. 9. 19. 검사실로 출석할 것을 요구하였다.

이에 청구인들은 2012. 9. 18. 청구인 통합진보당 당원인 청구인 김○형, 윤○진, 김○욱, 이○희에 대한 각 검사의 출석요구행위가 청구인들의 정당활동의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하면서 위 출석요구행위의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 헌법소원심판청구서에서 피청구인을 ‘검찰총장’으로, 청구취지를 ‘피청구인이 2012. 9. 청구인 통합진보당의 비례대표 국회의원 내부 경선 투표와 관련하여 당원에 대하여 한 소환 통지의 취소’로 기재하고 있다. 그런데 당원인 청구인들에 대한 출석요구는 검찰총장이 한 것이 아니라 각 주임검사가 한 것이다. 따라서 이 사건의 피청구인은 청구인들이 심판청구서에 피청구인으로 기재한 검찰총장이 아니라 출석요구행위를 한 각 주임검사로 확정함이 타당하다.

그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘청주지방검찰청 검사가 2012. 9. 5. 청구인김○형에게 2012. 9. 11. 검사실로 출석할 것을 요구한 행위’, ‘대전지방검찰청 검사가 2012. 9. 11. 청구인 윤○진에게 2012. 9. 18. 검사실로 출석할 것을 요구한 행위’, ‘의정부지방검찰청 검사가 2012. 8. 31. 청구인 김○욱에게 2012. 9. 5. 검사실로 출석할 것을 요구한 행위’, ‘광주지방검찰청 검사가 2012. 9. 13. 청구인 이○희에게 2012. 9. 19. 검사실로 출석할 것을 요구한 행위’가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고(이하 ‘이 사건 출석요구행위’로 통칭한다), 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[관련조항]

형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정된 것)

제200조(피의자의 출석요구) 검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.

제200조의2(영장에 의한 체포) ① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다. 다만, 다액 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한한다.

② 제1항의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

제314조(업무방해) ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것)

제237조(선거의 자유방해죄) ⑤ 당내경선과 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자

3. 청구인들의 주장

형사소송법 제200조와 제200조의2 제1항에 의하면 검사의 출석요구에 불응하면 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있으므로 이 사건 출석요구행위는 권력적 사실행위이다. 그리고 이러한 출석요구행위는 청구인 통합진보당의 당원인 청구인 김○형, 윤○진, 김○욱, 이○희(이하 ‘청구인 김○형 등’이라 한다)가 당내 경선에 참여하는 과정에서 일어난 의혹에 관한 수사과정에서 이

루어져, 위 출석요구행위로 인하여 당원들의 탈당 및 정당 운영에 극심한 위협을 받고 있으므로 직접성도 인정된다.

당내 경선에서 위임 투표를 명시적으로 금지하는 법령이 없고, 대부분 단체에서 임원 선출 시 위임투표를 허용하고 있으므로 이 사건 출석요구행위는 명백히 범죄 혐의가 없는 사실에 대한 과잉수사에 불과하다. 만일 위임 투표가 형사 처벌될 수 있다고 하더라도 가족 간 위임이나 여러 당원이 한 당원의 휴대전화를 이용하여 순차적으로 투표를 한 것이 명백하여 범죄 혐의가 없는 경우까지도 검사가 일괄적으로 출석요구를 한 것은 과잉 수사에 해당하여 청구인들의 정당의 자유를 침해한다.

또한, 다른 정당의 후보자 선출을 위한 당내 경선에 있어서도 모바일 투표에 관하여 부정 경선의 의혹이 있었음에도 검찰이 대대적인 수사를 하거나 출석요구를 한 바 없으므로, 위 출석요구행위는 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 판 단

(1) 청구인 통합진보당의 청구에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 그 심판을 구하는 제도로서, 이 경우 심판을 구하는 자는 심판의 대상인 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받고 있는 자여야 한다. 다만, 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제3자에게 자기관련성이 인정될 수 있다. 그렇지만 타인에 대한 공권력의 작용이 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제3자에게는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2006. 5. 25. 2004헌마744 참조).

이 사건 출석요구행위는 청구인 통합진보당의 당원인 청구인 김○형 등의 대리투표 행위가 범죄인지를 판단하기 위한 것이지, 청구인 통합진보당의 정당활동을 방해하고자 하는 목적에서 이루어진 것이 아니다. 비록 정당은 당원으로 구성되는 결사체라 하더라도, 당원의 행위가 모두 정당의 행위가 되는 것은 아니고, 특히 당원들이 당내경선과정에서 대리투표를 하였다고 하더라도 이것이 정당의 민ㆍ형사책임 등 법적 책임으로 연결되는 것은 아니다. 그러나 당내경선과정에서 부정이 밝혀진다면, 그 정당은 선거에서 유권자들에 의해서 외면당하거나 당원들이 이탈하는 등 정치적 책임을 부담할 수 있다. 이처럼, 이 사건 출석요구행위로 밝히고자 하는 사항에 대하여 정당의 책

임에 관한 판단은 검사가 아닌 국민과 당원들의 몫이다. 따라서 청구인 통합진보당은 이 사건 출석요구행위와 단지 간접적, 사실적 이해관계만이 있을 뿐이므로, 자기관련성이 인정되지 않는다.

(2) 청구인 김○형 등의 청구에 대한 판단

헌법소원제도는 주로 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 그 제도의 목적에 비추어 권리보호이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 헌법소원이 비록 적법하게 제기되었더라도 권리보호이익은 헌법재판소의 결정 당시에도 존재해야 한다. 그러므로 헌법소원심판청구 당시 권리보호이익이 인정되더라도 심판 계속 중에 사실관계 또는 법률관계의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우에는 원칙적으로 권리보호이익이 없으므로 헌법소원이 부적법한 것으로 된다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251 ).

그런데 청구인 김○형 등에게 출석일로 통보된 날(2012. 9. 5.부터 9. 18.까지)은 이미 지났음이 역수상 명백할 뿐만 아니라, 청구인 윤○진은 2012. 9. 11.과 2012. 9. 20. 출석요구에 불응하였으나 그 후 검찰과 협의하여 2012. 10. 4. 출석하여 조사를 받았고, 청구인 김○욱은 2012. 8. 30., 2012. 9. 5. 출석요구에 불응하였으나 검찰과 협의하여 2012. 10. 30. 출석하여 조사를 받았으며, 청구인 이○희는 2012. 9. 13., 9. 20., 9. 25. 출석요구에 불응하였으나 검찰과 협의하여 2012. 10. 15. 출석하여 조사를 받았다. 그 결과 청구인 김○형, 윤○진, 김○욱에 대한 수사는 이미 내사단계에서 종결되거나 입건유예로 종결되었고, 청구인 이○희는 2012. 11. 15. 기소되어 현재 항소심 계속 중이다. 따라서 청구인 김○형 등은 더 이상 이 사건 출석요구행위를 다툴 주관적 권리보호이익이 없다.

한편, 청구인 김○형 등은 형사소송법 제200조가 규정하고 있는 ‘피의자의 출석요구’라는 수사 방법의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라, 구체적인 특정 사건에서의 출석요구의 위헌 여부를 다투고 있다. 그러므로 형사소송법 제200조에서 규정한 ‘피의자의 출석요구’가 수사 방법으로 가장 많이 이루어지고 계속ㆍ반복될 가능성이 크다고 하더라도, 이 사건과 같이 정당의 국회의원 비례대표 후보자 명단을 확정하기 위한 당내 경선에서도 직접ㆍ평등ㆍ비밀투표 등 일반적인 선거원칙이 그대로 적용되고 대리투표는 허용되지 않는다는 점이 대법원 판결(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결)을 통하여 확인된 이상, 이러한 사안에서 피의자 출석요구의 위헌 여부를 판단하는 것이 헌법질서의 유지·수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미가 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 아래 6.과 같은 반대의견과 재판관 김창종, 재판관 조용호의 아래 7.과 같은 별개의견이 있다.

6. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견

청구인 통합진보당, 이○희의 청구가 부적법하다는 법정의견에는 찬성하지만, 나머지 청구인 중 청구인 김○형, 윤○진, 김○욱의 청구는 적법한 것으로서 기각되어야 하고, 청구인 이○희의 청구는 권리보호의 이익이 없다고 판단한 법정의견과는 달리 독립적인 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다는 이유로 각하되어야 한다고 생각하므로 다음과 같은 의견을 밝힌다.

가. 청구인 김○형, 윤○진, 김○욱의 청구에 대한 판단

(1) 적법요건에 대한 판단

(가) 권리보호의 이익

법정의견이 청구인들의 헌법소원에 대해 권리보호의 이익을 문제 삼아 부적법하다는 판단을 하고 있으므로 우선 권리보호의 이익에 대하여 언급하고자 한다.

청구인 김○형, 윤○진, 김○욱에 대한 수사와 처분이 종결되어 더 이상 이 사건 출석요구행위를 다툴 주관적 권리보호의 이익은 없어졌다고 할 수 있지만, 헌법소원은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로 청구인들의 권리구제에는 직접 도움이 되지 않는다고 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로 반복될 위험이 있고, 헌법질서의 수호 유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있을 것이다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 등 참조).

청구인들은 정당 내의 경선 과정에서 위임 투표를 명시적으로 금지하는 법령이 없는데다 대부분 단체에서 임원 선출 시 위임투표를 허용하고 있는 사정을 고려하면 애초부터 범죄가 성립될 수 없는 경우이고, 여러 당원이 한 대의 휴대전화를 이용하여 순차적으로 투표한 것이 명백하여 혐의를 인정하기 어려운 사안인데도 검사가 혐의를 두고 무리하게 출석을 요구하는 것은 위헌적 공권력 행사라고 주장한다.

이에 대해 법정의견은 청구인들이 출석요구라는 수사 방법 자체의 위헌 여부를 다투는 것이 아니라 구체적인 사건에서 출석을 요구한 행위의 위헌 여부

를 다투고 있으므로 이 사건에서 문제되고 있는 정당의 후보자 선출 과정에서도 대리투표 등이 인정되지 않는다는 점이 최근 대법원 판결을 통해 이미 확인된 이상 심판청구의 이익을 인정하기가 어렵다고 판단하였다.

그러나 청구인들의 주장은 일반적인 범죄 수사에 있어서도 법리나 사실관계에 비춰 범죄혐의가 성립되기 어려워 보이는 경우까지 혐의자로서 출석을 요구하는 행위의 위헌성을 다투는 것으로 보는 것이 보다 합당하다. 일반 범죄에 대한 수사에 있어서도 역시 수사대상 행위의 범죄 성립 여부가 다투어지며 수사기관의 출석요구행위의 정당성 시비가 불거진 사례는 흔히 있어왔고 앞으로도 여전히 있을 것으로 예상되기 때문이다. 또한 형사소송법 제200조는 “검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다.”라고 규정하여 ‘수사의 필요성’을 출석요구의 요건으로 규정하고 있는데, ‘수사의 필요성’은 해석에 따라 얼마든지 넓어질 여지가 있기 때문에 이에 대한 적절한 통제가 필요하다는 점에서도 법리나 사실관계에 대한 다툼이 존재하는 상황에서 이루어진 출석요구의 정당성에 대한 헌법적 해명은 필요하다고 할 수 있다.

따라서 법리나 사실관계에 대한 다툼이 존재하는 상황에서 검사가 혐의 대상자를 신문하기 위해 출석을 요구하는 행위에 대한 헌법적 정당성 여부의 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 긴요한 사항으로서 중요한 의미를 지니고 있다고 볼 수 있으므로 이 사건 헌법소원심판의 이익은 존재한다고 할 것이다.

(나) 공권력 행사성

헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이므로, 공권력의 행사를 대상으로 하는 헌법소원에 있어서는 적어도 기본권침해의 원인이 되는 행위가 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 권력적 행위에 해당하여야 한다. 일반적으로 행정청의 행위가 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하는지 여부는, 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여 정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(헌재 2012. 10. 25. 2011헌마429 참조).

검사는 수사의 주체로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사하여야 하고(형사소송법 제195조), 수사에 필요한 때에는 피의자의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(형사소송법 제200조). 이처럼

검사는 피의자와 같이 범죄의 혐의가 있다고 판단되는 사람을 신문하기 위해 출석을 요구할 수 있는데, 이 경우 검사의 출석요구행위는 성질상 물리적 강제력이 수반되지 않는다는 점에서 공권력 행사성 유무에 대한 논란이 있을 수 있다. 그러나 수사는 국가의 형벌권 실현을 위한 진행과정에 해당하여 고권작용임을 부정할 수는 없고, 출석을 요구받은 사람으로서는 자신의 의사와 관계없이 수사의 대상이 되었다는 점만으로도 상당한 부담을 가질 수밖에 없으며, 특히 출석요구에 응하지 않을 경우 형사소송법 제200조의2 제1항에 따라 판사가 발부한 영장에 의하여 체포될 위험에 처해 지기도 한다. 청구인들이 검사의 출석요구를 거부한 것만으로 곧바로 체포되는 것은 아니라고 하더라도, 검사는 우월한 지위에서 출석을 요구하고 이를 거부할 경우 법원에 체포영장을 청구할 수 있고, 실제 체포 영장이 발부될 가능성도 커지며, 이로 인해 당사자에게 상당한 심리적 압박감을 줄 수 있으므로 이러한 출석요구행위는 검사의 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 권력적 행위라고 보는 것이 합당하다. 이와 같이 피의자와 같은 범죄혐의자를 대상으로 한 출석요구는 출석요구에 불응한 효과로 체포의 가능성을 수반한다는 점에서 일반적 행동의 자유를 제한할 수 있으므로 이 사건 검사의 출석요구행위는 공권력의 행사에 해당하는 것으로 볼 수 있다.

이 사건에서 청구인들은 피내사자의 신분으로 출석을 요구받았는데, 피내사자란 혐의를 받고 수사대상에 오른 사람으로서 아직 정식 피의자로 입건되기 전 단계의 범죄혐의자를 말한다. 이러한 피내사자에 대하여 출석을 요구하는 행위 역시 향후 피의자로 입건되어 체포영장에 의해 체포될 수 있는 등 불출석으로 인한 불이익과 심리적 강제가 내재되어 있다는 점에서 피의자의 경우와 본질적으로 다를 바가 없으므로 마찬가지로 공권력 행사성이 인정될 수 있다. 실제 이 사건 청구인들에 대한 출석요구 당시 검사는 피의자에 대한 경우와 동일하게 불출석 시 체포될 수 있음을 출석요구서에 명기하여 경고한 바도 있다.

한편 헌법재판소는 고소인이나 고발인 등 피의자가 아닌 참고인에 대해 출석을 요구한 경우에는 출석할 의무가 없어 공권력의 행사로 볼 수 없다고 판단하였다(헌재 2012. 1. 17. 2011헌마853 , 제1지정부 결정). 참고인은 피의자나 피내사자의 경우와 달리 불출석하더라도 체포영장 발부와 같은 불이익이 초래될 염려가 없기 때문에 심리적 강제 효과가 없고, 설령 참고인으로 소환되어 조사를 받는 과정에서 피의자 신분으로 전환되거나 긴급체포 되는 불이익한

상황이 발생하더라도 이는 새로운 혐의점이 밝혀지는 것과 같이 예기치 않은 사정변경에 기인한 것일 뿐 출석요구와는 직접적 관련이 없는 영역의 문제이다. 따라서 참고인에 대한 출석요구는 피의자에 대한 출석요구와 그 성질을 달리한다. 한편, 우리 형사소송법 제221조의2는 중요 참고인이 출석을 거부하는 경우 검사가 수사상의 증거보전절차를 통해 참고인에게 증인으로서의 출석과 증언의 의무를 부담시킬 수 있는 방법을 마련하고 있으나, 이는 본질적으로 검사에 의한 수사절차가 아닌 판사에 의한 재판절차에 해당하는 것으로서 당해 절차에서 증인 불출석으로 인한 구인 내지 과태료 부과의 불이익 발생 역시 일반 증인신문절차와 동일하게 판사의 출석요구를 거부한 데 대한 결과일 뿐 검사의 출석요구에 관한 문제는 아니며, 그 외에 달리 형사소송법상 검사의 출석요구를 거부한 참고인에 대해 불이익을 발생시키는 규정은 발견되지 않는다.

(2) 본안에 대한 판단

(가) 사건의 쟁점

청구인들은 명백히 범죄가 성립되지 않는 사안에서 검사가 출석을 요구하는 것은 과잉수사로서 정당 활동의 자유를 침해하는 것이고, 청구인들이 소속된 통합진보당의 경우처럼 부정 경선 의혹이 제기된 다른 정당에 대하여 수사를 개시하거나 출석을 요구하지 않은 것은 평등권 침해라고 주장한다. 그런데 검사의 출석요구행위로 인해 직접적으로 제한되는 기본권은 청구인들의 일반적 행동의 자유로 보아야 하고, 청구인들이 주장하는 정당 활동의 자유는 일반적 행동의 자유가 제한됨으로써 나타나게 되는 간접적·사실상 효과에 불과하여 출석요구행위와의 직접적 관련성을 찾기 어렵다. 따라서 이 사건에서는 검사의 출석요구행위가 청구인들의 일반적 행동의 자유와 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다고 할 것이다.

(나) 일반적 행동의 자유 침해 여부

수사기관은 피의자나 피내사자와 같은 범죄혐의자에 대해 출석을 요구하고 신문을 할 수 있는데, 이러한 신문은 성질상 기본권 제한의 가능성을 내포하는 수사절차이기 때문에 형사소송법 제200조는 ‘수사에 필요한 때’라고 하여 ‘수사의 필요성’을 요건으로 규정하고 있다. 그런데 이는 단순히 수사의 필요성만을 규정한 것이 아니라 헌법상 비례의 원칙에 따라 수사기관이 수사의 필요성과 균형성이 인정되는 범위에서 수사의 방법을 선택하여야 한다는 점을 규정한 것으로 해석함이 상당하다. 수사의 필요성은 수사의 조건이므로 범죄의 혐의가 없음이 객관적으로 명백하거나 소송조건이 갖춰질 수 없는 때에는 강제

수사는 물론 임의수사라도 허용될 수 없으며, 수사의 필요성이 인정된다고 하더라도 수사목적을 달성하기 위하여 덜 침해적인 수단이 있으면 이를 사용하여야 하고, 수사목적을 달성하여 얻는 이익과 수사 활동으로 침해되는 이익 사이에 균형성이 있어야 하는 것이다.

청구인들은 법리상 범죄가 성립될 수 없는 사안이고, 설사 법리상 업무방해죄를 구성할 수 있다 하더라도 구성요건에 해당하는 사실관계가 명백히 존재하지 않는 경우이므로 애초부터 증거 수집이나 신문 등 수사를 진행할 수 없는 사건인데도 검사가 무리하게 혐의를 두고 출석을 요구하는 것은 기본권 침해라고 주장한다.

그러나 객관적으로 범죄가 명백히 성립하지 않는 경우와 같은 예외적 사안이 아닌 이상 단순히 법리와 사실관계에 다툼이 있다는 점만으로 수사의 필요성이나 정당성을 문제 삼을 수는 없다고 보아야 한다. 수사란 의혹이 제기된 범죄혐의를 구체적으로 규명해나가는 과정이라는 점에서 일단 혐의의 가능성이 발견되면 원칙적으로 수사를 개시할 필요성은 인정되는 것이고, 다툼이 있는 법리문제와 사실관계에 대한 규명은 수사기관의 1차적 판단을 거쳐 종국적으로 법원의 판단에 맡겨진 것이지 수사 대상자가 임의로 판단하여 결정내릴 수 있는 성질의 것이 아니기 때문이다. 따라서 익명의 제보, 언론의 보도, 풍문 등이 수사의 단서가 된 경우에도 검사는 이러한 단서를 기초로 일정한 사실 확인절차를 거쳐 구체적 혐의의 가능성을 발견하게 되면 수사여부와 수사방법에 관해 폭넓은 재량을 가지고 수사를 진행할 수 있다고 보아야 한다.

그리고 신문을 위한 출석요구 절차를 통해 사건의 실체를 규명하려는 수사방법은 체포영장에 의한 신병확보 같은 강제적 수단을 동원하지 않는 비교적 덜 침해적인 수단으로서 실무상 가장 보편적으로 활용되고 있는 수사방법이다. 또한 수사절차의 일부로서 검사의 출석요구행위는 다양한 수사를 거쳐 형사재판에 이르는 일련의 국가형벌권의 실현 작용으로서 중대한 공익적 가치를 지니고 있는데 반해 이로 인해 침해되는 사익은 심리적 부담을 가지고 검찰청에 직접 출석하여 진술하여야 하는 정도에 그치는 것이어서 보호하고자 하는 공익적 가치가 제한되는 개인의 일반적 행동자유권에 비해 결코 작다고 할 수도 없다. 물론 검사에 의해 수사가 개시되어 출석을 요구받은 사람으로서는 불출석할 경우 체포영장이 발부될 현실적인 위험에 놓일 염려는 있지만, 그러한 경우에도 수사의 필요성 내지 정당성에 대한 판단은 체포영장 심사과정에서 법원에 의해 이루어질 것이고, 만약 검사가 아예 체포영장을 청구하지 않거나

법원의 체포영장 심사결과 수사의 필요성 등이 문제되어 체포영장이 기각된다면 피의자로서는 출석 불응으로 인해 아무런 불이익을 입지 않을 것이므로 출석요구행위 자체를 별도로 통제할 현실적 필요성도 크지 않아 보인다.

이러한 점을 종합한다면, 선행 판례 등에 의해 범죄가 명백히 성립하지 않는 것으로 법리적 판단이 내려졌다거나 보편적 법 감정이나 사회상규에 비춰 객관적으로 비난의 여지가 없는 사안과 같이 수사의 필요성을 인정하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 이상 법리나 사실관계에 대한 다툼이 존재하는 상황에서 이루어진 검사의 출석요구행위를 두고 헌법에 위반된다고 할 수는 없다.

이 사건에서 검찰은 청구인들에 대한 출석요구 전에 이미 법원으로부터 통합진보당 중앙당사와 서버 관리업체 등 4개소에 대하여 압수수색영장을 발부받아 집행하여 중복투표 사실을 확인한 후 ‘동일 IP에서 10건 이상의 중복투표를 한 경우’로 수사범위를 제한하여 수사를 개시하였는데, 이와 같은 중복투표는 헌법상 선거의 기본원칙인 보통·평등·직접·비밀선거의 원칙에 반하는 것일 뿐만 아니라 실제 언론보도를 통해 사회적으로도 선거의 공정성 내지 위법성 시비가 야기된 바 있어서 명백히 범죄가 성립되지 않는다거나 객관적으로 비난의 가능성이 없다고 보기는 어려운 사안이다. 이와 같은 사건에서 검사가 이미 확인된 사실관계를 토대로 청구인들과 관련자들에 대해 혐의의 가능성을 두고 중복투표의 경위나 구체적 관여 여부를 조사하기 위해 출석을 요구한 것이 결코 불필요하거나 부당한 수사라고 할 수는 없을 것이다. 오히려 청구인들을 포함하여 관여가 의심되는 당원들을 상대로 직접 진술을 청취하고 해명의 기회를 부여하는 것이야말로 당연히 필요하고 효율적인 수사절차로서 물리적인 강제 수단을 동원하지 않은 비교적 덜 침해적인 수사방법이며, 이 사건 출석요구행위를 포함한 일련의 수사과정을 통한 국가형벌권의 실현과 당내 민주주의와 선거 공정성 확립이라는 공익적 가치는 출석요구행위로 인해 제한되는 사익에 비해 가볍다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 검사의 출석요구행위는 청구인들의 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.

(다) 평등권 침해 여부

청구인들은 다른 정당의 선거부정 사례에 대해서는 검사가 출석을 요구하거나 수사를 진행하지 않으면서도 유독 청구인들이 속한 통합진보당의 당내 경선만을 수사의 대상으로 삼는 것은 평등권 침해라고 주장한다. 그러나 수사기

관으로서는 범죄의 혐의를 발견한 경우 수사를 개시하여 혐의유무를 규명할 의무가 있으므로 이 사건과 같이 검사가 압수수색 등을 통해 통합진보당 비례대표 국회의원후보자 경선과정에서의 대리투표 혐의를 포착하고 수사를 개시하여 관련자인 청구인들에 대해 신문을 위한 출석을 요구한 것은 수사기관으로서의 당연한 책무를 이행한 것에 불과하고, 청구인들의 주장처럼 수사기관에서 다른 정당의 경선과정에서 발생한 부정선거나 범죄혐의를 발견하고도 수사를 개시하지 않고 그대로 방치한 것이 사실이라면 그와 같이 수사를 방기한 행위가 위법하게 될 뿐이다. 평등은 불법의 평등까지 보장하는 것은 아니므로 자신의 불법행위를 용인하도록 하는 내용의 평등권까지 인정될 수는 없다 할 것이고, 만약 청구인들이 주장하고 있는 다른 정당의 경선과정에 대한 의혹과 관련하여 청구인들의 경우와는 달리 수사를 개시할 만한 구체적 단서가 드러나지 않아 수사를 개시할 수 없었던 것이라면 이는 다른 것을 다르게 취급한 것에 불과하여 애초부터 평등권 침해의 문제는 발생될 여지가 없는 것이다.

따라서 이 사건 검사의 출석요구행위는 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

(라) 결론

그러므로 청구인 김○형, 윤○진, 김○욱에 대한 이 사건 검사의 출석요구행위는 위 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.

나. 청구인 이○희의 청구에 대한 판단

앞서 살펴본 청구인 김○형, 윤○진, 김○욱의 청구에 대한 적법요건 판단에서와 마찬가지로 청구인 이○희의청구도 심판의 이익은 존재한다고 보아야 한다.

다만, 헌법재판소는 검사가 청구인을 수사하여 기소한 경우 검사의 수사나 공소제기 처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부는 당해 형사재판절차에 의하여 권리구제가 가능하므로 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다는 입장을 견지해 왔다(헌재 2008. 2. 12. 2008헌마116 , 제1지정부 결정; 헌재 2011. 6. 28. 2011헌마317 , 제3지정부 결정 등 참조). 따라서 검사의 불기소 종국처분으로 사건이 종결됨으로써 헌법소원 이외에는 달리 기본권침해 여부를다툴만한 권리구제 수단이 없는 다른 청구인들의 경우와는 달리, 수사를 거쳐 공소가 제기되고 형사재판절차가 진행된 청구인 이○희의 청구는 당해 형사재판절차를 통해 기본권침해 여부가 가려질 기회가 있으므로 별도로 개개 수사행위를 독립하여 헌법소원심판 청구의 대상으로 삼을 수는 없다할 것이어서 부적법하다.

7. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 별개의견

우리는 청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하하여야 한다는 결론에는 동의하지만, 특히 청구인 김○형 등에 대하여는 권리보호이익을 부인할 것이 아니라 그 전 단계에서 이 사건 출석요구행위가 ‘공권력의 행사’로 볼 수 없다는 이유로 각하되어야 한다고 생각하므로(이 점에서 반대의견에 대한 반론을 겸하고자 한다), 아래와 같이 견해를 밝힌다.

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이므로, 공권력의 행사를 대상으로 하는 헌법소원에 있어서는 적어도 기본권 침해의 원인이 되는 행위가 공권력의 행사에 해당하여야 한다. 여기에서 ‘공권력’이란 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권을 행사하는 모든 국가기관ㆍ공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2012. 2. 23. 2008헌마500 ). 따라서 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 사람의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다면 애당초 기본권 침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니 한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 ; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 참조).

검사 또는 사법경찰관 등 수사기관의 피의자나 피내사자에 대한 출석요구가 고권적 작용임은 부정할 수 없다. 그러나 그 출석요구로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 국민의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것인지는 의문이다.

형사소송법 제200조에 근거한 검사의 출석요구는 주로 피의자의 진술을 청취하기 위하여 행하여지며, 범죄 혐의의 유무를 명백히 밝혀 공소를 제기ㆍ유지할 것인가의 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견ㆍ확보하고 증거를 수집ㆍ보전하는 수사단계에서 이루어진다. 형사소송법은 “수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위안에서만 하여야 한다.”(법 제199조 제1항)고 규정함으로써 임의수사의 원칙과 강제처분법정주의를 천명하고 있다.

피의자신문은 검사 또는 사법경찰관이 수사에 필요한 때에 피의자에게 출석을 요구하여 피의자로부터 진술을 듣는 것으로서, 수사기관이 피의자의 진술

을 통하여 직접 증거를 수집하는 절차일 뿐만 아니라, 피의자가 자신에게 유리한 사실을 주장할 기회를 제공하는 의미도 가진다. 이러한 피의자신문은 당사자의 협조가 있어야만 이루어질 수 있는 임의수사의 방식이고, 피의자신문 절차의 출발인 검사의 출석요구 역시 상대방의 임의적인 동의나 승낙을 기대하여 행하는 것이므로 강제력이 개입되지 아니한다. 검사의 출석요구를 받은 상대방은 출석의무가 없어 출석을 거부할 수 있고, 출석 시기 등을 조율하여 출석할 수 있으며, 출석한 이후에도 언제든지 퇴거할 수 있다.

또한 검사의 출석요구는 피의자신문의 전단계에 불과하여 독자적인 의미가 있다고 볼 수 없다. 즉, 출석요구는 진술청취 등을 행하기 위한 준비단계에 불과하고, 종국적인 처분으로서의 성격도 없으므로 검사의 출석요구를 독립하여 헌법소원의 청구대상으로 인정할 실익도 없다.

헌법재판소는 ‘현재 수사 중인 사건’에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 헌법소원 심판의 대상으로서 구체적인 공권력의 행사 또는 불행사가 있다고 볼 수 없으므로 이에 대한 헌법소원심판청구는 부적법하다고 하였고(헌재 1989. 9. 11. 89헌마169 ), 검사의 ‘공소제기’가 청구인(피고인)의 기본권을 침해하는지의 여부는 당해 형사절차에 의하여 권리구제가 가능하므로 형사재판을 위한 사전준비행위로서의 기소처분은 독립하여 헌법소원심판의 청구대상이 될 수 없다고 하였다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 ). 하물며 공소제기 전의 수사 중 또는 내사 단계인 이 사건에서의 청구인 김○형 등에 대한 ‘출석요구행위’의 경우에 있어서랴!

따라서 피청구인들이 청구인 김○형 등에게 출석을 요구하였다고 하더라도 그로 인하여 청구인 김○형 등에게 출석의무와 같은 직접적인 법률효과를 발생시키지 않고, 상대방이 이에 대하여 심리적인 부담을 가진다는 점만으로 출석이 강제된다거나 어떠한 법률상 불이익이 발생하였다고 볼 수 없으며, 피청구인들은 청구인 김○형 등이 출석에 불응한다는 이유만으로 구인하거나 제재 등 불이익조치를 취할 수도 없다.

이에 대하여 청구인들은 검사의 출석요구에 불응하면 검사가 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있으므로 공권력의 행사라는 취지로 주장한다. 그러나 체포영장이 발부되기 위해서는 수사기관의 출석요구에 정당한 이유 없이 응하지 아니한 것만으로는 부족하고 범죄 혐의나 체포의 필요성 등에 대한 소명이 있어야 하며 판사의 사법적 심사를 통한 발부행위가 별도로 필요하므로, 무분별한 체포에 대한 견제장치가 마련되어 있다. 더욱이 체포된

피의자 등은 형사소송법 제214조의2에 규정되어 있는 ‘체포적부심사’를 통하여 다툴 수 있다.

한편, 이 사건에서 청구인 김○형 등이 침해되었다고 주장하는 기본권은 검사가 그들에 대한 수사를 개시함으로써 발생하는 것이지 검사의 출석요구로 발생하였다고 보기 어렵고, 검사의 출석요구의 위헌성 여부를 심사하는 기준 또한 수사의 적법 여부를 가르는 기준과 별반 다를 바가 없으므로, 헌법재판소에서 검사의 출석요구의 위헌성 여부를 심사한다는 것은 결국 개개의 출석요구행위의 적법 여부를 심사한다는 것이 되어 형사소송법 제200조에서 규정한 ‘피의자의 출석요구’라는 수사방법에 대한 어떠한 헌법적 정당성 여부의 해명을 하지 못하고, 오히려 수사기관으로 하여금 수사의 개시 여부 내지 출석요구행위의 당부를 일일이 헌법재판소의 결정을 통하여 허락받으라는 것이 되어 바람직하지 않다.

(2) 그동안 헌법재판소는, ① 강제력이 개입되지 아니한 임의수사에 해당하는 경우에는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니 한다고 하였고(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마439 ), ② 같은 맥락에서 고소ㆍ고발인에 대한 경찰의 출석요구(헌재 2012. 1. 17. 2011헌마853 ; 헌재 2014. 3. 25. 2014헌마207 ), 근로감독관의 진정인에 대한 출석요구(헌재 2013. 5. 28. 2013헌마300 ) 등 사건에서, 고소ㆍ고발ㆍ진정인 등 참고인이 수사관서로부터 출석요구를 받더라도 반드시 응하여야 할 의무가 있다고 볼 수 없고, 출석요구로 인하여 참고인의 법적 지위나 권리의무에 불이익이 발생한다고 보기 어려우므로, 수사기관의 참고인에 대한 출석요구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다고 하였으며, ③ 나아가 특별사법경찰관인 수원출입국관리사무소장의 출석요구로 피내사자의 기본권이 침해될 가능성이 없으므로 위 출석요구는 공권력 행사에 해당한다고 볼 수 없다고 하였다(헌재 2011. 9. 29. 2009헌마358 ).

이와 같은 수사기관의 고소ㆍ고발ㆍ진정인 등 참고인에 대한 출석요구와 피의자에 대한 출석요구는 모두 강제력이 개입되지 아니한 임의수사의 방식으로서 단지 심리적 부담의 강약 정도의 차이만 있을 뿐 공권력 행사성의 개념적 징표를 포함하지 않는다는 점에서는 차이가 없다. 반대의견은, 참고인은 피의자나 피내사자의 경우와 달리 불출석하더라도 체포영장 발부와 같은 불이익이 초래될 염려가 없기 때문에 심리적 강제 효과가 없다는 점을 논거로 삼고 있으나, 앞에서 살펴본 바와 같이 체포영장의 발부는 별도의 절차이어서 출석요

구 단계에서 차이점이 될 수 없을 뿐만 아니라 심리적 부담이나 압박은 어떠한 법률적 강제라고 보기도 어렵다. 더욱이 검사는 형사소송법 제221조의2 제1항에 근거하여 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 형사소송법 제221조에 의한 출석 또는 진술을 거부하는 경우에는 제1회 공판기일 전에 한하여 증인신문을 청구할 수 있고, 위와 같은 제1회 공판기일 전의 증인신문절차에서는 참고인에게 출석의무가 발생할 뿐만 아니라 참고인이 출석을 거부할 경우에는 구인되거나 과태료가 부과될 수도 있으므로, 참고인에게 피의자나 피내사자의 경우와 달리 불출석하더라도 불이익이 초래될 염려가 없다고 볼 수 없다. 따라서 체포영장이 발부될 수 있다는 점이, 수사기관의 참고인에 대한 출석요구에 대하여는 공권력 행사성을 부인하면서 피의자에 대한 출석요구에 대하여는 공권력 행사성을 인정하는 기준이 될 수 없다. 헌법재판소는 수사기관이 ‘체포영장 발부를 청구하는 행위’는 독립적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다고 판시한 바도 있다(헌재 2005. 7. 19. 2005헌마637 참조).

(3)그렇다면 이 사건 출석요구행위가 청구인 김○형등의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켰다거나 청구인 김○형 등의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시켰다고 볼 수 없어 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 ‘공권력의 행사’에 해당하지 아니하므로, 청구인 김○형 등의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다.

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