대리인 법무법인(유한) 동인

담당변호사 여운국, 윤여창

청구인은 타이완 국적의 외국인으로, 2016. 7. 9. 00:30경 서울 강남구 (주소생략) 소재 ○○클럽에서 우연히 만난 고교동창생이자 청소년인 피해자 김○○(여, 18세)이 청구인이 건네준 술을 마시고 정신을 잃어 반항할 수 없게 되자 호텔로 데리고 가서, 일회용 면도기로 피해자의 음모를 깎은 후 1회 간음하여 피해자로 하여금 치료기간을 알 수 없는 외상 후 스트레스 장애를 입게 한 범죄사실 등으로 기소되어, 2017. 8. 10. 항소심 법원에서 징역 4년 6월을 선고받았다(서울고등법원 2017노646). 이에 청구인은 상고하여 상고심(대법원 2017도13011) 계속 중 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제9조에 대하여 위헌제청신청(대법원 2017초기865)을 하였으나 2017. 10. 26. 위 상고 및 신청이 기각되자, 2017. 11. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’ 제9조 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그런데 위에서 본 바와 같이 청구인은 정신을 잃어 반항할 수 없게 된 18세의 피해자를 간음하여 피해자로 하여금 상해를 입게 하였다는 범죄사실로 처벌받게 된 것이므로, 심판대상을 이에 관한 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것, 이하 ‘청소년성보호법’이라 한다) 제9조 중 ‘제7조 제4항(형법 제299조 중 준강간의 죄를 범한 경우)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 각 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제9조(강간 등 상해·치상) 제7조의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

[관련조항]

아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제7조(아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등) ④ 아동·청소년에 대하여 형법 제299조의 죄를 범한 자는 제1항부터 제3항까지의 예에 따른다.

형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정된 것)

제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.

3. 청구인의 주장

가. 형법 제257조 제1항은 “사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 형법 조문 상 상해죄의 객체는 사람의 ‘신체’이고, 사전적 정의에 의할 때 ‘신체’는 ‘정신’과 구별되므로 정신적 기능 훼손은 상해의 개념에 포함될 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항과 관련하여 ‘외상 후 스트레스 장애’ 등 정신적 기능 훼손이 상해에 포함된다고 해석하는 것은 죄형법정주의의 유추해석금지원칙에 반한다.

나. 청소년성보호법 제9조의 경우 그 법정형은 ‘무기징역 또는 7년 이상의 징역’인바, 이는 아동·청소년을 살해한 경우보다 더 중하게 처벌되는 것으로서, 법관이 작량감경을 하더라도 집행유예의 선고가 불가하다. 특히 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행을 수단으로 하는 강간죄의 특성상 폭행에 일

반적으로 수반할 수밖에 없는 ‘경미한 상해’ 또는 ‘정신적 기능 훼손’을 상해에 포함시켜 결과적가중범으로서 중하게 처벌하는 것은 형벌체계상 정당성과 균형을 상실하여 과잉금지원칙에 위배된다.

4. 판단

가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

(1) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법자에게 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하는 등 헌법상의 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌바136 참조).

2000. 2. 3. 제정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’ 및 그 법령명이 변경된 2009. 6. 9. 당시 청소년성보호법은 아동·청소년에 대한 강간, 유사강간, 강제추행, 위계·위력에 의한 간음 및 추행, 장애인 피해자에 대한 의제강간 등의 죄에 대하여 형법규정의 법정형과 비교하여 가중처벌하고 있었으나, 19세 미만의 아동·청소년에 대한 강간 등에 기한 상해·치상죄와 살인·치사죄는 별도의 규정이 없어 형법이 그대로 적용되었다. 이후 2010년 김길태 사건, 김수철 사건, 2012년 고종석 사건을 비롯해 아동·청소

년을 대상으로 한 성범죄들이 계속적으로 발생하였고, 이에 신체적·사회적 약자에 대한 성범죄 엄단의 필요성이 사회적으로 강하게 요구되었다. 이러한 사정을 계기로 2012. 12. 18. 청소년성보호법이 법률 제11572호로 전부개정되면서 각 죄의 법정형이 대폭 강화되었고 이 사건 법률조항을 포함한 강간등상해·치상(제9조) 및 강간등살인·치사에 관한 규정(제10조)이 신설되었다. 이와 같이 형법규정의 법정형만으로는 어떤 범죄행위를 예방하고 척결하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 따라 이를 가중처벌하기 위하여 특별형법법규를 제정한 경우에는 단순히 형법규정의 법정형만을 기준으로 하여 그 특별형법법규의 법정형의 과중 여부를 쉽사리 논단해서도 안 될 것이다(헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).

(2) 청소년성보호법에 따르면, 아동·청소년이란 19세 미만의 사람(다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외)을 말한다. 아동·청소년은 일반적으로 환경과 주위의 자극에 쉽게 반응하고 감수성이 예민하며, 합리적인 사고와 판단에 기초하여 스스로 의사결정과 행동을 할 수 있을 정도로 지적·정신적·인격적 측면에서 성인과 같다고 할 수 없고, 신체발달도와 사회적응도의 측면에서도 아직 미성숙한 존재이다. 이와 같이 정신적·육체적으로 미성숙한 아동·청소년은 성인과 달리 신체적으로나 사회적으로 자기방어능력이 부족하여 다른 사람에게 쉽게 제압당할 가능성이 높다. 이러한 아동·청소년의 특성을 고려할 때 이들을 성범죄로부터 보호하고 건전한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하기 위하여, 아동·청소년에 대한 성폭력행위를 엄히 처벌할 필요성이 인정된다.

(3) 아동·청소년에 대한 성폭력범죄는 피해 아동·청소년과 그 가족에게 평생 잊을 수 없는 정신적 충격과 고통을 주고, 가정과 사회의 불안 요인이 되는 등 어떤 경우에

도 허용될 수 없는 반윤리적이고 파렴치한 행위이다. 이는 인간의 존엄과 가치에 정면으로 반하는 범죄로서 불법성이 대단히 크고, 죄질이 불량하며 그 비난가능성 또한 무겁다. 형사정책적인 측면에서 보더라도, 최근 아동·청소년 대상 성폭력범죄의 흉악성이 심각해져 위기감이 고조되고 있고, 아동·청소년 대상 성범죄의 특성상 외부에 드러나지 않고 있는 범죄가 상당히 많을 것으로 추정되고 있어, 아동·청소년 대상 성범죄에 대한 특단의 조치가 필요한 실정이다. 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 행위는 아직 성숙할 기회를 갖지 못한 아동·청소년인 피해자의 인격과 신체의 현재뿐 아니라 그 미래도 파괴하는 심각한 결과를 초래하는 것이고, 게다가 상해까지 입게 한 경우로서 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 성적 자기결정권을 침해한 데 더하여 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안정성을 해쳤다는 점에서 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다. 이와 같은 보호법익의 중대성, 아동·청소년 대상 성범죄의 불법성과 죄질, 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합하여 보면, 입법자가 ‘7년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 데는 나름대로 합리적인 이유가 있고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다. 이러한 사정은 심신상실 또는 항거불능 상태에 있는 아동·청소년에 대하여 준강간의 죄를 범하여 상해에 이르게 한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

물론 이 사건 법률조항에서 정한 유기징역형의 하한이 7년으로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 있지만, 이는 아동·청소년 대상 강간치상죄의 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 이를 범한 자를 일정한 기간 사회와 격리시킬 목적으로 법관의 작량감경만으로는 집행

유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이다. 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 여러 가지 사정에 비추어 수긍할 만한 합리적인 이유가 있다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 ; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381 ; 헌재 2016. 11. 24. 2015헌바136 등 참조).

(4) 그러므로 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 무겁다고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.

나. 형벌체계상 정당성과 균형 상실 여부

(1) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위반될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바10 참조).

(2) 청구인은 형법상 살인죄의 법정형의 하한이 징역 5년인 점을 들어 이 사건 법률조항이 아동·청소년을 살해한 경우보다 더 중하게 처벌하므로 형벌체계상의 정당성

과 균형을 잃은 것이라고 주장한다. 그러나 살인죄의 보호법익은 생명권이고 이 사건 법률조항의 보호법익은 성적 자기결정권과 신체의 안정성으로서 양자는 그 보호법익과 죄질이 서로 다르기 때문에 단순 비교하기는 어렵다. 더욱이 두 죄의 법정형을 비교해 보더라도 살인죄의 경우 법정형에 ‘사형’이 규정되어 있는 데 반하여 이 사건 법률조항은 ‘사형’을 규정하고 있지 않고, 또한 살인죄가 법정형의 하한을 징역 5년으로 한 것은 구체적인 사건의 다양한 행위태양 등을 고려하여 형 선택의 폭을 비교적 넓게 규정한 것으로, 형벌체계상 그 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2011헌바10 참조). 따라서 살인죄의 법정형과 비교하더라도 이 사건 법률조항이 지나치게 무겁다고 할 수 없다.

(3) 그러므로 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 정당성이나 균형을 상실하였다고 할 수 없다.

다. 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단

청구인은 이 사건 법률조항의 상해에 ‘외상 후 스트레스 장애’ 등 정신적 기능 훼손이 포함된다고 해석하는 것은 유추해석금지원칙에 위반한다고 주장한다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 의하면, 법률에 대한 위헌심판제청신청이 법원에서 기각된 경우에 한하여 그에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있는데, 위헌심판제청신청이 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이 아니라 법원에 의한 사실관계의 판단과 법률의 해석·적용의 부당함을 주장하는 등 사실상 법원의 재판을 다투는 것일 때에는 원칙적으로 부적법하여 이에 기한 헌법소원심판청구가 허용되지 않는다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바357 참조).

살피건대, 강간치상죄나 강제추행치상죄의 상해는 피해자의 신체의 완전성을 훼

손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 것, 즉 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로, 여기서의 생리적 기능에는 육체적 기능뿐만 아니라 정신적 기능도 포함된다는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도17465 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017도3196 판결 등 참조).

그런데 청구인의 위 주장은 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이라기보다, 확립된 대법원의 판례에 따라 이 사건 법률조항에서 정하고 있는 ‘상해’에는 정신적 기능에 장애를 초래하는 경우도 포함된다고 본 법원의 법률 해석 및 적용의 부당함을 주장하는 것으로서 사실상 당해 사건 법원의 재판을 다투는 것에 불과하여 허용되지 않는다.

따라서 청구인의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이선애

재판관 이석태

재판관 이은애

재판관 이영진

재판관 김기영

재판관 문형배

재판관 이미선

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