주장의 사정이나 제출된 증거만으로는 이 사건 매매계약이 토지거래허가를 배제

하거나 잠탈할 목적으로 이루어졌다고 보기 어렵다.

따라서 예외적으로 원고에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세

를 과세할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

(3) 그렇다면 피고가 이 사건 매매계약을 양도소득세 과세대상인 자산의 양도로 보

고 한 이 사건 처분은 위법하고, 자산의 양도가 없는 이상 원고의 다른 주장은 살펴

볼 필요 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 가산금 및 중가산금에 대한 부과처분 취소청구 부분은 부

적법하여 각하하고, 이 사건 처분에 대한 취소청구 부분은 이유 있어 이를 인용한다.

2. 피고가 201*. 1. 2. 원고에게 한 200*년 귀속 양도소득세 ***,260,500원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지피고가 201*. 1. 2. 원고에게 한 2003년 귀속 양도소득세 ***,597,430원(양도소득세 및 가산세 ***,260,500원, 가산금 *,***,810원, 중가산금 *,***,120원)의 부과처분을 취소한다.

가. 원고와 원고의 남편 홍**은 1997. 8. 13. 별지 목록 제1항 기재 부동산 중 각 1/3 지분을, 별지 목록 제2 내지 4항 기재 각 부동산 중 각 1/2 지분을 취득하였고, 이후 1999. 3. 23. 홍@@, 홍##에게 각 일부 지분을 이전하였는데, 별지 목록 제1 내지 4항 기재 부동산은 1998. 11. 19. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다)에 의해 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정되었다. 나. 홍**은 2002. 4. 27. 홍AA과 사이에 별지 목록 제2 내지 4항 기재 부동산과 별지 목록 제5항 기재 부동산(별지 목록 제1항 기재 부동산이 별지 목록 제5항 기재 부동산과 같은 리 산41-1 765㎡로 분할되었음) 중 1600평을 제외한 부분을 10억 원에 매도하기로 하되 계약금 2억 원은 계약 당일에, 중도금 2억 5,000만 원은 2002. 5. 30.에, 잔금 5억 5,000만 원은 2002. 6. 30.에 지급받기로 하였는데, 홍AA으로부터 잔금을 지급받지 못했다.다. 원고는 2002. 12. 24. 홍@@과 사이에 별지 목록 제2 내지 4항 기재 부동산과 별지 목록 제5항 기재 부동산 중 4524㎡(나중에 같은 리 산41-3으로 분할 됨)를 제외한 부분의 각 홍@@ 지분을 2억 원에 매수하되 계약 당일에 매매대금을 지급하기로 하는 내용의 매매계약을, 같은 날 홍##와 사이에 별지 목록 제2 내지 5항 기재 부동산 중 각 홍## 지분을 1억 원에 매수하되 계약 당일에 매매대금을 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 각 체결하였고, 이에 따라 매매대금을 지급하였다.

라. 홍AA이 위 나항 기재 매매계약에 따른 잔금 지급을 지체하자 원고, 홍**, 홍AA은 다시 매매계약을 체결하기로 하고, 원고와 홍**은 2002. 12. 24. 홍AA과 사이에 별지 목록 제2 내지 4항 기재 부동산과 별지 목록 제5항 기재 부동산 중 6176㎡를 제외한 부분의 각 원고와 홍** 소유 지분(위 다항 매매계약으로 매수한 지분도 포함) 및 그 지상물 일체를 10억 원에 매도하기로 하되 계약금 7억 5,000만 원은 계약당일에, 잔금 2억 5,000만 원은 2003. 3. 24.에 지급받기로 하는 내용의 매매계약(이하'이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하였고, 이후 2003. 12. 13. 잔금 2억 5,000만 원을 지급받으면서 매매대금을 모두 지급받았다. 마. 한편 홍AA은 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 지급하기 위해 2002. 12. 24.경 박AA, 오BB으로부터 금원을 차용하였고, 원고 등은 2002. 12. 28. 채무자를 홍AA으로 하여 박AA, 오BB에게 별지 목록 제2, 3항 기재 부동산과 별지 목록 제5항 기재 부동산 중 나중에 같은 리 산41-3 4524㎡로 분할될 부분을 제외한 부분에 관하여 채권최고액 12억 원의 근저당권을 설정해 주었다.

바. 원고와 홍**이 홍AA에게 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기절차를 이행하지 않고 있는 사이에 박AA, 오BB은 위 근저당권에 기하여 임의경매신청을 하였고, 그 경매절차에서 2009. 9. 29. 별지 목록 제2, 3항 기재 부동산과 남양주시 00읍 %%리 산41 10249㎡(별지 목록 제5항 기재 부동산이 같은 리 521-3 330㎡, 같은리 산41-3 4524㎡로 분할됨), 같은 리 521-3 330㎡이 박AA, 오BB에게 매각되었다. 사. 한편 이 사건 매매계약의 대상 부동산은 2011. 5. 11. 토지거래계약에 관한 허가구역 지정에서 해제되었다.

아. 원고는 이 사건 매매계약이나 위 임의경매로 인한 매각에 대한 양도소득세 신고를 하지 아니하였고, 피고는 조사를 거쳐 원고가 2009. 9. 29. 위 임의경매로 인한 매각으로 경매 대상 부동산 중 원고 지분을 양도한 것으로 보아 2013. 8. 13. 원고에게 2009년도 양도소득세 **,139797원을 부과하겠다고 통보하였다.

자. 원고가 2013. 9. 13. 피고에게 과세전적부심사청구를 하여 피고는 2013. 10. 2. 재조사하기로 결정하였고, 피고는 재조사결과 이 사건 매매계약에 따라 별지 목록 제2,3항 부동산과 같은 리 산41 10249㎡ 중 원고 지분을 양도하였고 이 사건 매매계약에 따른 잔금이 2003. 12. 13. 청산되었음을 전제로 2014. 1. 2. 원고에게 2003년도 양도소득세 103,260,500원(가산세 포함)을 결정・고지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다. 차. 원고는 이에 불복하여 2014. 1. 27. 이의신청을 거쳐 2014. 4. 25. 국세청에 심사청구를 하였으나, 2014. 6. 27. 기각결정을 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 5, 6호증, 을 1, 2, 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 가산금 및 중가산금 취소청구 부분의 적법 여부

원고는 가산금 *,***,810원 및 중가산금 *,***,120원에 대해서도 부과처분의 취소를 구하므로 직권으로 이에 관하여 본다.

가산금은 국세를 납부기한까지 납부하지 아니한 경우에 국세징수법에 따라 고지세액에 가산하여 징수하는 금액이고 중가산금은 납부기한이 지난 후 일정기한까지 납부하지 아니한 경우에 그 금액에 다시 가산하여 징수하는 금액으로서, 납세의무의 전부 또는 일부의 이행지체에 대하여 부담하는 지연배상금의 성질을 갖는 것이고, 과세권자의 가산금 확정절차 없이 납부기한의 경과로서 법률의 규정에 따라 당연히 발생・확정되며, 납부독촉이 부당하거나 절차에 하자가 있는 경우 그 징수처분에 대하여 취소를 구할수 있을 뿐이다(대법원 1993. 10. 8. 선고 93누10521 판결 등 참조). 그런데 피고는 원고가 취소를 구하는 이 사건 처분일자인 2014. 1. 2. 가산세를 포함하여 ***,260,500원의 부과처분을 하면서 이를 납기 내에 납부하지 아니할 경우 가산금이 *,***,810원, 중가산금이 *,***,120원이라는 취지를 고지하였을 뿐이므로, 항고소송의 대상이 되는 처분이 있다고 볼 수 없다(이후 독촉장에 의한 납부독촉이 있다고 하더라도 납부독촉의 부당하거나 절차에 하자가 있을 경우 그 납부독촉에 대하여 취소를 구할 수 있을 뿐이다).

그러므로, 이 사건 소 중 가산금 및 중가산금의 취소를 구하는 부분은 존재하지 아니하는 처분에 대한 것으로서 부적법하다.

3. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 피고의 과세근거인 이 사건 매매계약은 토지거래허가를 받기 이전에 매매대상 부동산에 경매절차가 개시되어 제3자에게 매각되어 소유권이전의무가 이행불능 상태에 이르게 됨으로써 무효가 되었다. 따라서 소득세법상 자산의 양도에 해당하지 않으므로, 이에 근거한 이 사건 처분은 위법하다. (2) 자산의 양도에 해당하더라도 자산을 양도하고 그 이익을 보유한 사람은 원고의 남편 홍**으로, 홍**이 원고에게 명의신탁을 한 것이므로 명의수탁자인 원고에게 한 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 소득세법상 자산의 양도에 해당하고 원고가 명의수탁자가 아니라고 하더라도 잔금을 모두 지급 받은 2003. 12. 13.의 다음해인 2004. 6. 1.이 제척기간의 기산일이므로, 피고의 이 사건 처분은 제척기간을 지나서 한 것으로서 위법하다.

(4) 이 사건 매매계약의 대상 부동산의 취득원가가 **억 3,000만 원이고 양도가액이 *억 원이어서 양도소득이 없는바, 양도소득이 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 무효인 양도행위 주장에 대한 판단

(1) 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 소득세법'이라 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 '자산의 양도로 인하여 발생하는 소득'(제3호)이라고 규정하고 있다. 이와 같이 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매・교환・현물출자 등(아래에서는 '매매 등'이라고 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매 등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644전원합의체 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 매매계약은 국토계획법에 의한 토지거래계약에 관한 허가구역 내 토지에 관한 거래계약인 사실, 원고가 이 사건 처분 대상 부동산에 관하여 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전의무를 이행하지 않은 상태에서 임의경매절차가 개시되어 제3자에게 매각된 사실은 앞서 본 바와 같고, 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 그 거래허가가 나지 아니한 상태에서 당해 토지에 관한 경매절차가 개시되어 제3자에게 소유권이 이전되었다면, 위 토지거래계약에 기한 소유권이전의무는 특별한 사정이 없는 한 이행불능 상태에 이르렀다고 보아야 하고, 이로써 유동적 무효상태에 있던 위 토지거래계약은 확정적으로 무효가 된다고 할 것이므로(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다11009 판결 등 참조), 이 사건 매매계약은 무효이고, 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다고 보기 어렵다.

(2) 피고는 구 소득세법은 자산이유상으로 이전된 원인인 매매 등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지 않고, 이 사건 매매계약은 처음부터 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적이 없었다고 볼 수 없으며, 원고는 이 사건 매매계약에 따른 매매대금을 그대로 보유하고 있어 종국적으로 경제적 이익이 원고에게 귀속되었다고 할 것이니 이 사건 매매계약이 무효라는 이유로 원고가 얻은 양도차익에 대하여 과세할 수 없다면 조세정의와 형평에 심히 어긋나므로 양도소득세의 과세대상이 된다는 취지로 주장한다.

구 소득세법 제88조 제1항 본문은 "제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 '양도'라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다."라고 규정하고 있을 뿐 자산이유상으로 이전된 원인인 매매 등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편 매매 등 계약이 처음부터 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매 등 계약이유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매 등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고 그럼에도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다. 이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매가 아닌 증여가 이루어진 것처럼 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우 또는 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로, 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하다(위 대법원 2010두23644 전원합의체 판결 참조). 그런데, 앞서 본 증거와 갑 3, 7호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 홍AA은 2002. 4. 27. 홍**과 매매계약을 체결한 뒤 매매계약에 따른 잔금을 지급하지 못한 점, 이에 따라 원고와 홍**은 2002. 12. 24. 홍AA과 사이에 다시 이 사건 매매계약을 체결하면서 잔금 *억 5,000만 원은 2003. 3. 24.에 지급받기로 하였는데, 홍AA은 정해진 잔금지급기일에 잔금을 지급하지 못한 점, 원고와 홍**은 위와 같이 홍AA이 정해진 잔금기일에 잔금을 지급하지 못함으로써 원고와 홍**이 입은 손해에 대하여 홍AA측에게 손해배상을 요구하였던 점, 그 과정에서 원고, 홍**, 홍AA, 홍AA의 남편 김용갑은 2007. 2.경 홍명옥, 김용갑이 원고와 홍**에게 2007. 6. 30.까지 *억 8,500만 원을 지급하기로 하면서 이를 담보하기 위하여 이 사건 매매계약 대상 부동산에 이전에 설정된 근저당권을 말소하고 원고, 홍** 또는 원고와 홍**이 지정하는 사람 앞으로 1순위 근저당권을 설정해주기로 하였는데, 실제로 1순위 근저당권을 설정해 주지 못한 점, 원고와 홍**은 홍AA과 사이에 이 사건 매매계약과 관련하여 계속하여 분쟁이 있었던 점, 원고, 홍**, 홍AA은 이 사건 매매계약을 체결하면서 매매가 아닌 증여가 이루어진 것으로 가장하거나 홍AA이 제3자에게 전매하면서 원고와 홍**이 제3자에게 직접 매도하는 형식을 취하려고 하는 등의 사정이 엿보이지 아니한 점 등에 비추어 보면,