가. 사실오인 및 법리오해

피고인의 ‘○○○○○○텔’ 영업은 신종 자유업종으로서 숙박을 주된 목적으로 하는 숙박업이 아니고, 설령 숙박업에 해당한다고 하더라도 2009년경 단속 당시 검사가 숙박업소가 아니라고 판단하여 게임산업진흥에관한법률위반죄로 의율하여 기소한 바 있었으므로 피고인의 행위는 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 해당한다.

나. 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(벌금 500만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 영업이 숙박업이 아니라는 주장

공중위생관리법은 제1조 에서 “공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다. 그리고 공중위생관리법 제2조 에 의하면, "공중위생영업"이라 함은 다수인을 대상으로 위생관리서비스를 제공하는 영업으로서 숙박업·목욕장업·이용업·미용업·세탁업·위생관리용역업을 말하고, "숙박업"이라 함은 손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설 및 설비등의 서비스를 제공하는 영업을 말한다.

피고인의 ‘○○○○○○텔’ 영업이 공중위생관리법 제2조 제1항 제2호 의 “숙박업”에 해당하는지에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉, ① 피고인의 영업장이 있는 건물은 건축물대장에 숙박업소(여관)로 등록되어 있고, 카운터와 객실 및 객실로 통하는 복도로 구성되어 있어 숙박업소에 적합한 구조와 형태를 갖추고 있는 점, ② 피고인이 성남세무서에 ‘○○○○○○텔’에 대한 사업자등록을 하면서 업태를 ‘숙박’으로 표시한 점, ③ 영업장에 설치된 간판이 ‘○○ ○○○○ 텔 ♨’로 되어 있는바 숙박업소로서의 설비와 서비스를 제공하고 있음을 강조하는 문구와 기호가 포함되어 있는 점, ④ ○○○○○○텔에는 총 48개의 객실이 설치되어 있고, 각 객실은 외부와 완전히 구분·독립되어 있으며, 객실은 VVIP, VVIP스파, VIP, 특실, STANDARD, 단체룸 등 객실의 크기와 설비의 수준 등에 따라 등급이 구분되어 있는 점, ⑤ 각 객실은 침실과 욕실로 나뉘어 있고, 침실에는 침대와 침구, 쇼파 등이 구비되어 있으며, 욕실에는 욕조와 샤워시설이 갖춰져 있는 점, ⑥ 각 객실에 구비된 침대와 침구, 욕조와 샤워시설은 일반적인 숙박업소에 비치된 것과 유사한 것으로서 간이하게 휴식을 취하기 위한 용도의 것이라고 볼 수 없는 것들인 점, ⑦ 카운터에 비치되어 있는 요금표에 앞서 본 객실 등급 및 용도(숙박과 대실), 이용시기(주중과 주말)에 따라 구분하여 요금이 책정되어 있는 점(공소외 4는 위 요금표와 관련하여 “차후 △△△모텔과 합하여 □□□□호텔로 허가를 받아 사업을 하려고 미리 요금표를 만들어 비치했다”는 취지로 진술한 바 있고, 피고인도 그와 같은 취지로 주장하나, 위 요금표에는 ‘○○○○○○텔 요금표’라고 명시되어 있을 뿐 아니라 그 주장 자체로 보아도 궁색하기 이를 데 없다), ⑧ 손님에게 타월과 1회용 세면백을 제공하였고, 특히 1회용 세면백에는 1회용 면도기 등 위생용품과 콘돔 등이 들어 있으며, 침대시트 교환, 객실 청소, 모닝콜 등 숙박에 필수적인 부대서비스가 제공된 점(피고인은 이와 관련하여 숙박과 관련된 부대서비스를 제공하지 않았다고 주장하나 피고인이 직접 제공하거나, 이벤트용품대여점 업자인 공소외 4를 통하여 제공하였음이 인정된다), ⑨ ○○○○○○텔에서 이벤트용품대여점을 운영하였다는 공소외 4는 원심 법정에서 “주로 이벤트 손님이 온다”고 진술하면서도 “이벤트용품 장사가 잘 안 되어 이벤트용품대여점을 그만두었다”는 취지의 상반된 진술을 하였고, ‘실제로 숙박을 위해 드나드는 곳이 아니냐’는 질문에는 “모른다”며 답변을 회피한 점, ⑩ 피고인은 수사기관에서 “2011. 8. 20.경 노래방기기와 닌텐도게임기, 플레이스테이션3 게임기를 빼내어 지금은 설치되어 있지 않은데, 직원의 실수로 411호에만 닌텐도게임기가 비치되어 있다”고 진술한 바 있는 점, ⑪ 통상 숙박업소에서 고객을 유인하기 위하여 대형TV와 같은 멀티미디어 기기나 인터넷 랜 설비를 갖추는 사례는 매우 흔한 것인 점 등의 사정과 이에 더하여 ⑫ 공중이 이용하는 영업과 시설의 위생관리등에 관한 사항을 규정함으로써 위생수준을 향상시켜 국민의 건강증진에 기여함을 목적으로 하는 공중위생관리법의 입법 목적을 종합하여 보면, 피고인이 운영한 ○○○○○○텔은 공중위생관리법이 정하는 바와 같이 주로 손님들에게 잠을 자고 머물 수 있는 시설 및 서비스를 제공하는 숙박업에 해당하고, 여기에 덧붙여 대형TV, 컴퓨터와 모니터, 인터넷 랜 설비 등을 설치하고, 1층에 이벤트용품점을 갖추어 놓은 것은 손님들을 유치하기 위한 부대시설 내지 부대 서비스에 불과하다고 할 것이므로 피고인의 위 주장은 이유가 없다.

나. 법률의 착오에 관한 주장

형법 제16조 에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조).

살피건대, 기록에 의하면 성남시 중원구청장이 2009. 11. 19. 성남중원경찰서장에게 피고인의 ○○○○○○텔 영업 행위를 숙박업으로 보아 공중위생관리법위반으로 고발한 사실, 이 때 피고인은 피고인의 영업이 이벤트 장소를 대여하는 멀티방으로서 신고나 등록이 필요하지 않은 자유업이라고 주장한 사실, 그런데, 수원지방검찰청 성남지청 검사는 피고인을 등록 없이 복합유통게임제공업을 영위했다는 이유로 게임산업진흥에관한법률위반죄로 약식기소하였고, 이에 따라 피고인에 대하여 벌금 200만 원의 약식명령이 내려져 2010. 6. 14. 확정된 사실은 인정된다.

그러나, 피고인이 위와 같이 관할 관청인 성남시 중원구청으로부터 신고 없이 숙박업을 영위하였다는 이유로 고발을 당하고, 경찰 및 검찰 조사를 거쳐 등록 없이 복합유통게임제공업을 영위하였다는 이유로 약식 기소되어 벌금형이 확정되었으므로 피고인의 행위가 구체적인 적용 법률이 무엇인지까지는 아니더라도 법질서 전체에 위반되는 행위라는 점, 즉, 피고인의 영업행위의 위법성에 대하여는 확실하게 인식하였다고 할 것이다.

오히려, 피고인이 법을 준수하려는 의지가 있었다면 성남시 중원구청에 게임산업진흥에 관한 법률에 의하여 복합유통게임제공업으로라도 등록을 하였어야 할 것임에도 현재까지 아무런 등록 없이 영업을 계속해 온 점, 피고인은 위와 같이 게임산업진흥에관한법률위반죄로 처벌을 받은 후 복합유통게임제공업 등록을 하지 않은 이유에 관하여 수사기관에서 “중원구청 문화체육팀에 문의해 보니 ‘법령에 맞지 않아 등록할 수 없다’고 하여 등록하지 못했다”는 취지로 진술하였으나 그에 관한 구체적인 사실 주장이나 근거 제시가 전혀 없을 뿐 아니라, 만약 복합유통게임제공업으로 등록이 불가능하였다면 관할 관청인 성남시 중원구청 등에 숙박업 또는 다른 영업으로 등록해야 하는지 여부를 문의할 수 있었는데도 이를 하지 않은 점, 앞서 본 바와 같이 피고인이 성남세무서에 사업자등록을 할 때에는 업태를 ‘숙박업’으로 표시한 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고인이 비록 ○○○○○○텔 영업에 관하여 공중위생관리법이 아니라 게임산업진흥에 관한 법률이 적용되어 형사처벌을 받은 적이 있다고 하더라도 착오를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라도 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 없었다고 볼 수는 없다.

한편, 피고인이 들고 있는 대법원 1995. 8. 25. 선고 95도717 판결 은 검찰에서 혐의없음을 이유로 불기소처분을 받아 자신의 행위가 법질서 전체에 비추어 적법하다고 믿은 사안에 관한 것으로서, 이 사건과 같이 적용 법률은 다르지만 위법하다는 판단을 받은바 있는 사안에 적용될 수 있는 것은 아니다.

그러므로 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 게임산업진흥에관한법률위반죄로 벌금형을 선고받은 것 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이라고 할 것이지만, 피고인의 영업의 규모와 기간 등 위반행위의 정도가 결코 가볍지 않은 점 등에 비추어 보면 위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 여러 정상에 관한 사정을 두루 고려하더라도 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송인권(재판장) 임일혁 김형률

심급 사건

원심판결

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