피고인 2, 3에 대한 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 변호인 변호사 오제도와 피고인 본인의 상고이유 제1점에 대하여,

논지는 결국 원심판결이 유지한 제1심판결은 중대한 사실오인을 범하여 피고인에게 부당하게 범죄사실을 인정한 위법이 있다는 것이나, 원심판결이 유지한 제1심판결이 들고있는 적법하게 조사된 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보건대 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하고 중대한 사실의 오인이 있어 부당하게 유죄를 인정한 위법사유를 발견할 수 없으니, 이점 논지는 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점 및 국선 변호인 변호사 김동환의 상고이유에 대하여,

논지는 피고인에 대하여 무기징역을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 그 형의 양정이 심히 무겁다고 함에 있으나, 양형의 조건이 되는 여러 사정을 기록을 통하여 상세히 검토하여 보아도 원심판결의 양형이 심히 부당하다고 볼 현저한 사유가 있음을 인정할 자료가 없으니, 이점 논지도 이유없다 할 것이다.

제2피고인 2, 3에 대한 상고이유의 판단,

변호인 변호사 오제도와 피고인들의 상고이유 제1점을 함께 판단한다.

원심판결이 유지한 제1심 판결이유에 의하여 원심이 인정한 피고인들에 대한 간첩미수죄의 판시사실을 보면, 먼저 피고인 2에 대하여서는 “1962.9 하순경 처형인 1심공동피고인 양동래의 편지연락에 의거 공소외인의 주거지에서 동인과 접선...... 그 익일 10:00경 공소외인과 같이 서울시 중구 남산 밑 케이불카 돌담에 가서 무인포스트를 설정한 후 사진촬영을 하고...... 사회, 정치, 경제, 군사등 각종 정보자료를 수집하여 무인포스트에 매몰하거나 직접보고할 것......등의 지령을 받고......전시와 같이 무인포스트를 설치하는등 반국가단체의 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 간첩하려 하였으나 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고”라고 판시하였고, 피고인 3에 대하여서는 '1962.10 일자불상경 이모인 위 양동래의 서신연락에 의거 서울시 서대문구 대현동 54의22호 소재 공소외인의 활동거점 겸 국내주거지에서 공소외인과 상면 동인으로부터...... 공소외인은 북괴의 공작원인 점을 알면서...... 사회, 경제, 군사등 각종 자료를 수집하였다가 내일 지정하는 장소에 매몰하라는 지령을 받고, 익일 10:00경 공소외인과 같이 서울시 중구 소재 남산으로 올라가는 계단 우측 바위밑을 무인포스트를 설정하고......과업 임무로서......정치, 사회, 경제, 군사등 각종 정보자료를 수집하여 직접 또는 무인포스트에 매몰 보고할 것......등의 지령을 받고......전시와 같이 무인포스트를 설치하는등 반국가단체의 지령을 받은 자로서 그 목적수행을 위하여 간첩하려 하였으나 그 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고'라고 판시하고, 이 사실에 대하여 각 국가보안법 제2조 제7조 , 형법 제98조 제2항 을 적용 처단하고 있다. 그러나 위 법조가 말하는 간첩미수죄는 국가기밀을 탐지 수집하라는 지령을 받았거나 위 소위 무인포스트를 설정한 것만으로는 부족하고 그 지령에 따라 국가기밀을 탐지수집하는 행위의 실행의 착수가 있어야 성립되는 것인바, 위 판시내용을 검토하여 보건대 피고인들이 공소외인으로부터 각종 정보자료의 탐지수집을 지령받고 또 보고용 무인포스트를 설정하였다고 판시하였을 뿐이고 그외에 어떤 행위가 간첩행위의 실행의 착수라고 볼 것인지에 대하여는 이를 명백하게 판시하지 않고 있어 범죄사실을 그릇 적시하였거나 이를 명시 아니한 위법이 있다. 그러므로 원심이 만연히 간첩미수사실을 인정하기에 충분하다고 판단하였음은 이유불비 또는 이유모순의 위법을 저질렀다 할 것이다. 이점에서는 논지는 이유있고 이는 원판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 나머지 점에 대한 판단을 할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못 할 것이다.

이에 관여 법관의 일치된 의견으로 피고인 1의 상고를 기각하고 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송하기로하여 주문과 같이 판결한다.