법무법인 빛고을종합법률사무소 담당변호사 김상훈

법무법인 제승 담당변호사 김민지

변호사 강부원

가. 피고인(법리오해)1)

1) 원심은 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제4호, 국가공무원법 제84조 제1항, 제65조 제2항 제1호(이하 위 각 조항을 통틀어 ‘이 사건 적용법조’라 한다)를 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 공직선거법 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 제4호는 국가공무원의 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하고 있으며, 국가공무원법 제84조 제1항, 제65조 제2항 제1호는 국가공무원의 선거에서의 투표권유운동을 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하고 있다. 또한 국가공무원법 제84조 제1항은 국가공무원이 선거에서 투표권유운동을 하는 등 국가공무원법 제65조를 위반한 경우에 자격정지형을 필요적으로 병과하도록 규정하고 있고, 국가공무원법 제69조 제1호 및 제33조 제6호는 법원의 판결에 따라 자격이 정지된 공무원은 당연히 퇴직한다고 규정하고 있다.

2) 위와 같이 국가공무원에 대하여 직위 관련성 또는 공적인 영향력과 관계없이 일률적으로 국가공무원의 선거운동이나 선거에서의 투표권유운동을 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌하며, 공직에서 당연퇴직하도록 하는 이 사건 적용법조와 국가공무원법 제69조 제1호 및 제33조 제6호는 과잉금지원칙을 위반하여 공무원의 정치적 표현의 자유 등을 과도하게 침해하여 공무원의 기본권의 본질적 내용을 침해하므로 헌법에 위반된다.

3) 그런데도 위헌인 이 사건 적용법조 등을 적용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 검사(양형부당)

원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리오해 주장에 관한 판단

1) 이 사건 적용법조가 헌법에 위반된다는 주장에 대하여

가) 이 사건 적용법조에 의해 공무원의 선거운동이나 선거에서의 투표권유운동을 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성을 확보하고, 나아가 선거의 형평성, 공정성을 기하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

나) 선거에 영향을 미치는 행위 중 특정 정당 및 후보자를 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 행위는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시가 아니라 전형적인 선거운동의 하나이고, 선거운동은 공무원의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 행위이다. 그러므로 공무원의 선거에서의 투표권유 등 선거운동을 금지하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 적합한 수단임이 인정된다.

다) 이 사건 적용법조는 공무원에 대하여 선거운동의 기간과 방법, 태양을 불문하고 일체의 선거운동 또는 선거에서의 투표권유운동을 금지하고 있다. 이와 같은 일률적 금지가 앞서 본 제한목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 것이라고 볼 수 있는지 문제된다. 예를 들어, 선거운동 또는 투표권유운동의 ‘방법이나 태양’ 혹은 ‘범위’ 등을 제한함으로써 기본권 침해를 최소화할 수 있는 방안을 생각해 볼 수 있다. 그러나 선거운동의 개념은 매우 넓으며, 이는 실제에 있어 매우 다양하고 복잡한 형태로 행하여질 것이고 투표권유운동 또한 마찬가지이다. 따라서 그 가운데 어느 것을 공무원이라는 신분과 관련하여 금지할 것인지 그 범위를 정하기가 쉽지 않다. 한편, 피고인이 주장하는 바와 같이 ‘공무원으로서의 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 지위로 인해 영향력을 받을 수 있는 자를 상대로’ 선거운동이나 투표권유운동을 하는 것만을 금지하거나 ‘선거에 영향을 미치는 개별적 행위’들을 하는 것을 금지하는 방법도 상정해 볼 수 있다. 그러나 어느 것이 ‘공무원으로서의 지위를 이용한 것’이고 누가 ‘그 지위로 인해 영향력을 받을 수 있는 자’인지 경계 확정이 매우 곤란하여 금지되는 선거운동이나 투표권유운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에 실제 법적용에 있어 선거관련 기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있는 점(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 결정 등 참조), 선거에 영향을 미칠 수 있는 공무원의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능에 가까운 점, 특히 피고인과 같은 교육공무원의 경우 감수성과 모방성 그리고 수용성이 왕성한 학생들에게 미치는 영향이 매우 크고, 교육공무원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활 습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분인 점(헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 등 참조) 등을 고려할 때, 일률적인 금지 외에 위와 같은 제한적 입법으로 앞서 본 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 결정 등 참조). 그러므로 이 사건 적용법조가 침해의 최소성에 위배된다고 단정할 수 없다.

라) 선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치·사회·경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없는데, 우리나라의 경우 과거 여러 차례 실시된 각종 선거에서 관권, 금권 등의 개입에 의한 부패 및 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있어 이를 시정하고자 하는 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 결정 등 참조). 즉 이 사건 적용법조에 의하여 달성하고자 하는 공무원의 정치적 중립성과 선거의 형평성, 공정성 확보라는 공익은 위와 같은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니고 있다. 한편, 이 사건 적용법조에 의해 금지되는 것은 공무원이 선거에서 투표권유운동이나 선거운동을 하는 행위이다. 따라서 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 등 단순한 정치적 의사표현의 행위는 허용된다고 할 것이다(공직선거법 제58조 제1항 참조). 결국 공무원에 대한 이 사건 적용법조에 의한 정치적 기본권의 제한은 수인 불가능할 정도로 큰 것이 아닌 반면, 공무원의 정치적 중립성과 선거의 형평성 및 공정성 확보 등 이 사건 적용법조에 의하여 달성되는 공익은 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 유보할 수 없는 매우 중요한 가치이므로, 달성하고자 하는 공익과 이로써 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 결정 등 참조).

마) 그러므로 이 사건 적용법조가 과잉금지원칙을 위배하여 공무원의 정치적 표현의 자유 등을 과도하게 침해하여 공무원의 기본권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 국가공무원법 제84조 제1항, 제69조 제1호 및 제33조 제6호 등이 헌법에 위반된다는 주장에 대하여

가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌법재판소 2017. 7. 27. 선고 2016헌바42 결정 등 참조). 또한 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 그에 알맞은 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게끔 되도록 그 폭을 넓게 규정하는 것이 바람직하나, 입법자가 법정형 책정에 관한 여러 가지 요소의 종합적 고려에 따라 법률 그 자체로 법관에 의한 양형재량의 범위를 좁혀 놓았다고 하더라도, 그것이 당해 범죄의 보호법익과 죄질에 비추어 범죄와 형벌 간의 비례의 원칙상 수긍할 수 있는 정도의 합리성이 있다면, 이러한 법률을 위헌이라고 할 수는 없다(헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2007헌가20 결정 등 참조).

‘공무원의 정치적 중립성’과 ‘선거의 공정성’이라는 입법목적, 그 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 고려, 법관의 양형재량2) 및 죄질에 상응하는 처벌 가능성을 종합하여 보면, 국가공무원법 제84조 제1항이 자격정지형을 필요적으로 병과하도록 규정한 것이 해당 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하거나 필요한 정도를 벗어난 것이어서 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다고 볼 수는 없다(헌법재판소 2021. 2. 25. 선고 2019헌바58 결정 참조). 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 한편, 피고인은 국가공무원법 제69조 제1호 및 제33조 제6호도 헌법에 위반되므로 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 국가공무원법 제69조 제1호 및 제33조 제6호는 법원의 판결에 따라 자격이 정지된 공무원은 당연히 퇴직한다고 규정하고 있을 뿐이므로, 위 각 조항은 이 사건의 재판에 적용되는 것이 아니고, 원심도 이 사건에 있어 위 각 조항을 적용하지 않았다. 그리고 위 각 조항이 헌법에 위반되는지 여부가 이 사건 재판의 결론에 영향을 미치는 것도 아니다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

제1심과 비교하여 양형조건에 변화가 없고, 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

검사가 이 법원에서 양형요소로 주장하는 사유들은 이미 원심의 변론과정에 현출되었거나 원심이 피고인에 대한 형을 정함에 있어 충분히 고려한 사정들로 보이고, 원심판결 선고 이후 양형의 조건이 되는 사항과 양형기준에 별다른 사정변경을 찾아볼 수 없다. 원심이 양형의 이유로 든 사정들에다가 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건을 종합적으로 고려하면, 검사가 항소이유로 내세우는 사정들을 감안하더라도 원심의 양형은 재량의 합리적인 범위 내에서 이루어진 것으로서 너무 가벼워 부당하다고 할 수 없다. 검사의 주장은 이유 없다.

3. 결론

피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각한다.

판사 신용호

판사 김진환

2) 국가공무원법 제84조 제1항은 자격정지형의 하한에 제한을 두지 않기 때문에 법관으로서는 구체적인 죄질과 불법성의 정도 및 행위자의 책임을 고려하여 1년 이상 3년 이하의 자격정지형을 선고할 수 있고(형법 제42조 본문, 제44조 제1항), 개전의 정상이 현저한 때에는 자격정지형에 대한 선고유예도 가능하므로(형법 제59조), 법관은 충분한 양형재량을 갖고 있다고 봄이 타당하다.

심급 사건

참조조문

참조판례