[2] 피고인이 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 ‘특정강력범죄’인 강도상해죄로 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 마친 때로부터 10년이 경과되기 전에 단순 강간 행위로 강간상해죄를 저질러 기소된 사안에서, 위 강간상해죄가 ‘특정강력범죄’에 해당한다는 이유로 집행유예를 선고할 수 없다고 본 원심판단에 법률의 적용을 그르친 위법이 있다고 한 사례

[2] 피고인이 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법상 ‘특정강력범죄’인 강도상해죄로 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 마친 때로부터 10년이 경과되기 전에 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대함이 없이 단독으로 강간상해죄를 저질러 기소된 사안에서, 위 강간상해죄는 2010. 3. 31.자 개정 전의 위 특례법을 적용할 경우 ‘특정강력범죄’에 해당한다고 볼 수 있지만, 위 개정 후의 같은 법을 적용하면 ‘특정강력범죄’에 해당하지 아니하여 같은 법 제5조 에 따라 집행유예 결격자라고 볼 수 없게 되므로, 피고인에게 유리한 위 개정 후의 같은 법에 따라 집행유예 결격자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 함에도, 위 강간상해죄가 ‘특정강력범죄’에 해당한다는 이유로 집행유예를 선고할 수 없다고 본 원심판단에 법률의 적용을 그르친 위법이 있다고 한 사례.

1. 2010. 3. 31. 법률 제10209호로 개정된 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘개정 후 특례법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호 는 개정 전 특례법 제2조 제1항 제3호 의 내용을 일부 수정하여 “형법 제2편 제32장 강간과 추행의 죄 중 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2명 이상이 합동하여 범한 제297조 (강간), 제298조 (강제추행), 제299조 (준강간·준강제추행), 제300조 (미수범), 제305조 (미성년자에 대한 간음, 추행), 제301조 (강간등 상해·치상) 및 제301조의2 (강간등 살인·치사)의 죄”를 ‘특정강력범죄’로 규정하는 한편, 그 부칙에서 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정하고 있다. 위 개정 후 특례법 제2조 제1항 제3호 에서 규정한 각 해당 조문의 배열순서와 체계, 개정 전 특례법 제2조 제1항 제3호 의 해석상 강간 등에 의한 치사상죄가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우로서 사안이 매우 경미한 경우에도 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아 위 특례법을 적용하는 것이 바람직스럽지 못하다는 비판이 존재했던 사정 등에 비추어 보면, 위 ‘흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한’이라는 요건은 개정 전 특례법에서의 해석과 달리 형법 제301조 에도 요구되는 것으로 보는 것이 합리적인 해석이다. 나아가 개정 후 특례법 부칙에서 그에 관한 별도의 경과규정을 두지 아니하였지만 위 개정된 조항의 의미와 취지 등에 비추어 피고인에게 유리하게 이루어진 것으로 형법 제1조 제2항 에 규정된 범죄 후 법률의 변경에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 특례법 개정 전에 이루어진 강간 등 상해·치상의 행위가 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우가 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우에는 그 범죄행위에 의하여 상해라는 중한 결과가 발생하였더라도 그 강간 등 상해·치상의 죄( 형법 제301조 의 죄)는 개정 후 특례법 제2조 제1항 제3호 에 규정된 ‘특정강력범죄’에 해당하지 않는다고 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 1997. 5. 8. 광주지방법원에서 ‘특정강력범죄’인 강도상해죄로 징역 3년 6월을 선고받고 확정되어 2000. 8. 8. 그 형의 집행을 마치고 출소하였고, 그로부터 10년이 경과되기 전인 2009. 10. 18. 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대함이 없이 피고인 단독으로 이 사건 강간상해죄를 저질렀다는 공소사실에 대하여, 위 강간상해죄는 ‘특정강력범죄’에 해당함을 전제로 피고인은 위 특례법 제5조 가 정한 집행유예 결격자인 점 등 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 징역 2년 6월을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였음을 알 수 있다.

3. 그러나 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 강간상해죄는 원심판결 선고 당시인 2010. 6. 16.을 기준으로 개정 전 특례법을 적용할 경우에는 ‘특정강력범죄’에 해당하여 원심 판시 강도상해죄의 형의 집행을 종료한 후 10년이 경과되지 아니한 피고인은 원심의 판단과 같이 집행유예 결격자에 해당한다고 볼 수 있지만, 개정 후 특례법을 적용하면 피고인의 이 사건 강간상해죄는 ‘특정강력범죄’에 해당하지 아니하여 개정 후 특례법 제5조 에 따라 피고인을 집행유예 결격자라고 볼 수 없게 된다. 따라서 피고인에게는 개정 후 특례법을 적용하는 것이 유리하므로 원심으로서는 개정 후 특례법에 따라 피고인이 집행유예 결격자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 이 사건 강간상해죄가 ‘특정강력범죄’에 해당한다는 이유를 들어 피고인에게는 집행유예를 선고할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 이홍훈(주심) 김능환 이인복

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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관련문헌