피고인들은 모두 무죄.

검사의 제2 원심판결 중 무죄부분에 대한 항소를 기각한다.

가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

⑴ 공소사실의 요지

피고인이 ‘ ○○○아파트재건축정비사업조합’(이하 ‘이 사건 조합’이라고 한다)의 조합장으로서 2007. 3. 3. 조합원 총회에서 총회의 의결을 거치지 아니하고 조합임원 11명을 선임하였다.

⑵ 원심의 판단

위 공소사실에 대하여, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 도시및주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제85조 제5호 , 제24조 제3항 제8호 를 적용하여 유죄로 판단하였다.

나. 피고인 1의 항소이유의 요지

⑴ 사실오인 또는 법리오해

이 사건 조합은 2007. 3. 3. 조합원 총회에서 이미 임기가 만료된 임원들의 후임을 선임하는 것에 대하여 그 처리를 신임조합장에게 위임하는 것으로 의결하고, 위 총회에서 신임조합장으로 선임된 피고인이 위 총회 결의에 따라 위 총회장에서 새로운 조합임원을 발표하는 방식으로 조합임원을 선임하였다. 이러한 조합임원 선임은 조합원 총회에서 결의한 내용에 따른 것이므로 조합원 총회의 의결을 거치지 아니하고 임원을 선임한 것으로 볼 수 없다.

⑵ 양형부당

원심이 선고한 형(벌금 500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 당원의 판단

⑴ 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 변호인이 제출한 각 증거에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

ⓛ 이 사건 조합은 서울특별시 송파구청장으로부터 2001. 9. 12. 조합설립인가, 2004. 3. 17. 사업시행인가를 받았다. 그 후 2003. 7. 30. 도시정비법 부칙 제10조에 의하여 주된 사무소의 소재지에 그 설립등기를 마쳤다.

② 피고인은 2006. 7. 1. 조합원 총회에서 조합장으로 선임되어 근무하다가 2007. 1. 16. 그 임기가 만료가 되었고, 다른 조합임원들 역시 같은 날 그 임기가 만료가 되었다.

③ 이 사건 조합은 2007. 3. 3. 14:00경 송파구 삼전동 송파구민회관에서 정기총회를 개최하여, 제4호 안건 ‘조합장선출의 건’, 제7호 안건 ‘조합임원 임기만료에 따른 처리의 건’ 등 총 7개의 안건에 관하여 심의 및 의결을 하였다. 그 중 제7호 안건 ‘조합임원의 임기만료에 따른 처리의 건’의 내용은 ‘신임조합장이 조합으로부터 그 선임권한을 위임받아 새로운 조합임원을 선임한다.’는 것이다.

④ 위 정기총회에서, 제4호 안건 ‘조합장선출의 건’과 관련하여 조합장 후보로 단독 입후보한 피고인이 조합원들의 동의에 따라 조합장으로 재선임되었다. 또한 제7호 안건 역시 찬성 3,536표, 반대 195표, 기권·무효 199표(전체 조합원 5,390명 중 과반수인 72% 출석, 출석조합원 중 과반수인 90.5% 찬성)로 통과되었다.

⑤ 피고인은 제7호 안건이 통과됨에 따라 위 정기총회에서 공동 피고인 2 등 11명을 조합의 새로운 임원으로 선임한다고 발표하였다.

⑥ 그 후 조합원인 공소외 1 등이 위와 같은 임원선임절차가 도시정비법의 제규정에 위배된다고 문제를 삼고, 관할관청에서도 위와 같은 임원선임절차가 법적으로 문제가 있다고 하자, 피고인은 조합원들로부터 위 임원들에 대한 조합원들의 서면동의를 받기 시작하여 2007. 6. 7. 현재 과반수가 넘는 조합원들로부터 그 동의를 얻었다.

⑵ 판단

도시정비법 제21조 제3항 은 ‘조합임원은 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 조합원 중에서 선임한다.’고 규정하고 있으므로, 조합임원을 선임할 권한을 신임조합장에게 위임한 총회의 의결 내용은 도시정비법 제21조 제3항 에 위배하여 무효라고 할 것이다. 그러나, 같은 법 제24조 제3항 제8호 은 ‘조합임원의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.’고 규정하고, 도시정비법 제85조 제5호 는 ‘ 법 제24조 의 규정에 의한 총회의 의결을 거치지 아니하고 동조 제3항 각호 의 사업을 임의로 추진하는 조합의 임원’을 형사 처벌하도록 규정하고 있는바, 이러한 각 규정의 취지는 재건축정비사업조합의 조합원들의 임원선출권을 보장하여 그 임원들이 불편부당함 없이 조합원들의 전체의 이익을 위한 업무수행을 담보하도록 하기 위함에 있다고 할 것이다. 따라서 총회의 의결 내용이 무효라고 하더라도 이는 총회의 의결이 객관적으로 존재하지 아니하는 경우이거나 또는 부존재하는 것으로 평가되는 경우와는 달리 조합원들이 임원선출권을 행사한 총회의 의결이라는 실체가 의연히 존재하는 경우에 해당하므로 이와 같이 조합장이 그 총회의 의결에 따라 위임받은 권한을 행사한 것을 가지고 ‘총회의 의결을 거치지 아니하였다.’고 평가할 수는 없다할 것이다.

따라서 피고인이 조합원 총회의 의결을 거쳐 그 의결 내용에 따라 조합임원을 선임한 이상 ‘총회의 의결을 거치지 아니하고’ 조합임원을 선임한 경우에 해당한다고 볼 수 없다할 것이므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 다른 법리를 전제로 한 제1 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

2. 제2 원심판결 중 유죄부분에 대하여

가. 공소사실의 요지 및 원심의 판단

⑴ 공소사실의 요지

피고인들은 공모하여 조합원 총회의 의결을 거치지 아니하고, 2006. 12. 22.경 아파트 발코니 확장에 대한 설명 및 그 설문지 징구를 위한 홍보요원 활동용역계약을 체결하고 그 용역비로 21,265,200원을 지급하고, 2007. 1. 15.경 학교부지 활용에 대한 설문조사를 위한 홍보요원 활동용역계약을 체결하고 그 용역비로 22,000,000원을 지급하였다.

⑵ 원심의 판단

위 공소사실들에 대하여, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 도시정비법 제85조 제5호 , 제24조 제3항 제4호 , 제5호 를 적용하여 유죄로 판단하였다.

나. 피고인들의 항소이유의 요지

⑴ 이 사건 각 홍보요원 활동용역비는 관리처분계획에서 예비비로 계상되어 있는 항목에서 예비비의 지출요건에 부합하게 사용한 것이므로, 정비사업비의 임의사용에 해당하지 않는다.

⑵ 또한, 도시정비법 제24조 의 조합원 총회 결의에는 사후적인 추인결의도 포함한다고 보아야 할 것인바, 이 사건 각 홍보요원 활동용역계약 및 그 비용지출에 관하여 사후적으로 조합원 총회의 추인결의를 거쳤으므로 죄가 되지 아니한다.

다. 당원의 판단

⑴ 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 변호인이 제출한 각 증거에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

ⓛ 이 사건 조합의 관리처분계획(2005. 1. 29. 조합원정기총회에서 의결되고, 서울특별시 송파구청장으로부터 인가받았다)의 자금운용계획에 의하면, 예비비의 용도는 제사업경비외 예상치 못한 사업경비(민원처리비용 등)이고, 계상금액은 70억 원으로 정해져 있다. (위 관리처분계획의 자금운용계획에 의하면, 이 사건 조합의 총사업비용의 합계는 대략 1조 195억 원이다)

그리고 이 사건 조합은 2005. 1. 29.자 조합원정기총회에서 ‘사업진행에 있어 경미한 사항, 즉 관리처분계획의 자금운영계획의 지출비용을 초과하지 않는 범위 내에서의 정비사업비의 집행에 관한 사항 등을 대의원회의에 위임하기로 의결하였고(제8호 기타안건 중 사. 총회결의[경미한 사항] 대의원회 위임의 건), 2006. 7. 1.자 조합원총회에서 위와 같은 내용의 결의를 다시 하였다.

② 건설교통부는 2005. 10.경 관계 건축법령을 개정하면서 아파트 발코니 확장을 입법화하였다. 이러한 아파트 발코니 확장은 준공 전에 시공사를 통하여 처리하는 것이 보다 합리적인 방안이었고, 구체적인 발코니 확장방안은 각 조합원들의 의견반영이 필수적이었다. 또한, 재건축 공사의 완공예정일은 2008. 9.경이었으므로 위 완공시점을 맞추면서 발코니 확장공사를 무리 없이 추진하기 위하여는 건축 공정상 2007. 상반기까지는 조합원들의 아파트 발코니 확장공사에 관한 의견을 반영하고 이에 따라 시공사와 아파트 발코니 확장공사에 관한 계약 등의 업무를 처리해야할 필요성이 있었다.

이러한 상황인식에서 조합은 2006. 12. 8. 대의원회를 개최하여 발코니확장 일괄시공에 관한 사업의 조속한 추진을 위하여 조합장인 피고인 1과 조합의 총무이사인 피고인 2 등 조합의 집행부에게 사업추진을 위임하기로 결의하였고, 이에 따라 피고인 1 등은 2006. 12. 22. ‘ □□□’의 대표인 공소외 2와 사이에 조합원들에 대한 아파트 발코니 확장에 대한 설명과 그 의견을 반영할 수 있는 설문지 징구를 위한 홍보요원 활동용역계약을 체결하였다. 조합은 2007. 1. 19. 대의원회를 개최하여 이를 추인하고, 2007. 2. 16.경 위 활동용역계약에 따라 공소외 2에게 용역비 21,265,200원을 지급하였다.

③ 한편 이 사건 관리처분계획에 의하면, 이 사건 조합의 사업부지 중 7,200㎡가 서울특별시의 ‘저밀도아파트개발기본계획’에서 고등학교 부지로 계획되어 있었음에도 불구하고, 서울특별시 교육청이 2006. 12.경 이 사건 조합의 사업부지 내에 고등학교설립계획을 취소한다고 통지하였다. 이에 피고인 1 등은 2007. 1. 3. 서울특별시 송파구청을 방문하여 담당자와 사업부지내 고등학교설립 관련 문제를 논의하였고, 담당자는 조합원들의 의견을 수렴하여 제시할 것을 요구하였다. 이에 조합은 2007. 1. 6. 이사회의결을 통하여 조합원들의 고등학교부지 활용에 관한 의견수렴절차를 개시하기로 하고 이에 관한 세부적인 사항을 피고인 1 등에게 위임하였다. 이에 따라 피고인 1 등은 2007. 1. 15.경 공소외 2와 사이에 고등학교부지 활용에 관한 설문조사를 위한 홍보요원 활동용역계약을 체결하였다. 조합은 2007. 1. 19. 대의원회의를 개최하여 이를 추인하고 2007. 2. 16.경 위 활동용역계약에 따라 용역비 21,265,200원을 지급하였다.

④ 피고인 1 등은 위 각 용역비를 관리처분계획의 자금운용계획 예비비 항목에서 지출하였고, 조합은 2007. 3. 3. 조합원 총회를 개최하여 제6호 안건 ‘사업비 지출 결의의 건’을 통하여 위와 같은 각 홍보요원 활동용역비지출을 추인하였다.

⑵ 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 조합은 2005. 1. 29.자, 2006. 7. 1.자 조합원 총회 의결을 통하여 정비사업과 관련한 예상치 못한 사업경비로 예비비를 운용하고, 사업진행에 있어서 필요하고 경미한 집행은 정비사업 전체를 종합하여 70억 원의 한도 내에서 대의원회에 그 권한을 위임하였다고 할 것인데, 이 사건 조합의 위 각 홍보요원 활동용역계약은, 정비사업으로 재건축아파트를 건축하려던 조합의 업무를 위하여 필요하면서 예상치 못한 긴급한 사무로서 그 사업경비는 예비비에 해당함이 분명하고 나아가 그 집행금액 역시 경미하므로 대의원회가 위임받은 사무에 해당한다고 할 것이다. 따라서 피고인들이 예비비로서 대의원회의 추인을 받아 위 각 활동용역비를 지출한 것은 도시정비법 제85조 제5호 , 제24조 제3항 제4호 , 제5호 소정의 ‘총회의 의결을 거치지 아니하고 정비사업비 등의 사용이나 예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

결국 이 부분 공소사실들은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 예비비에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 제2 원심판결 중 무죄부분에 대하여

가. 횡령의 점에 관하여

⑴ 공소사실의 요지 및 원심의 판단

㈎ 공소사실의 요지

피고인들은 공모하여 보관중인 조합자금 33,000,000원을 임의로 인출하여 서울고등법원 2006라1368호 사건에서 피고인 1의 변호사 선임비로 사용하여 이를 횡령하였다.

㈏ 원심의 판단

원심은, ‘재건축정비사업조합의 조합장에 관하여 조합장직무집행정치가저분결정이 된 경우, 조합으로서는 그 조합장 자격의 부존재가 객관적으로 명백하여 항쟁의 여지가 없는 경우가 아닌 한 위 가처분에 대항하여 항쟁할 필요가 있다고 할 것이고, 이와 같이 필요한 한도 내에서 조합의 대표자가 조합 경비에서 당해 가처분 사건의 피신청인인 조합장의 소송비용을 지급하더라도 이는 조합의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것이어서 횡령죄가 성립할 수 없다고 할 것인바( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1174 판결 참조), 피고인 1에 관한 이 사건 조합장직무집행정치가처분신청의 항고사건( 서울고등법원 2006라1368호 )의 경과, 주된 쟁점 등에 비추어 조합장인 피고인 1이 이 사건 조합의 대표자로서 위 신청사건에 대하여 항쟁하는 것이 필요한 것이므로, 결국 피고인 1 등이 위 신청사건에 관하여 변호사선임비를 조합의 예산으로 지출한 것이 조합의 업무수행을 위하여 필요한 비용으로 횡령한 것이라고 볼 수 없다.’고 판단하여 무죄를 선고하였다.

⑵ 검사의 항소이유의 요지

피고인들이 조합의 예산으로 변호사선임비를 지급한 서울고등법원 2006라1368호 신청사건은, 피고인 1이 조합원 총회에서 다수득표를 하여 조합장으로 선출되었으나, 조합원인 공소외 1 등이 위 선출결의의 의결정족수 산정에 문제가 있음을 이유로 피고인 1을 상대로 조합장취임금지가처분신청한 것으로서 분쟁의 실질적인 당사자는 조합이 아니라 피고인 1이고, 피고인 1이 대표자로서 조합을 위하여 적법하게 행한 직무행위 또는 대표자의 지위에 있음으로 말미암아 의무적으로 행한 행위 등과 관련하여 분쟁이 발생한 경우에도 해당하지 아니하므로, 이러한 신청사건에 관하여 변호사선임비를 지출한 것은 이 사건 조합이 아닌 피고인 1 개인을 위한 것이라고 할 것이다. 따라서 피고인 등이 이러한 변호사선임비를 조합의 예산으로 지급한 것은 업무상횡령죄에 해당한다.

⑶ 당원의 판단

이 사건 증거들을 기록에 비추어 보면, 원심이 위 신청사건에 관하여 이 사건 조합이 항쟁할 필요성이 있어서 이에 관한 변호사선임비가 업무수행에 필요한 비용에 해당한다고 판단하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 도시정비법위반의 점에 관하여

⑴ 공소사실의 요지 및 원심의 판단

㈎ 공소사실의 요지

피고인들은 공모하여 조합원 총회의 의결을 거치지 아니하고, 33,000,000원을 임의로 인출하여 서울고등법원 2006라1368호 사건의 변호사 선임비로 사용함으로써 도시정비법 제85조 제5호 , 제24조 제3항 제4호 , 제5호 를 위반하였다.

㈏ 원심의 판단

원심은 ‘이 사건 변호사선임비는, 관리처분계획의 자금운용계획상 변호사비용항목에서 지출되었는바, 이 사건 조합이 총액으로 변호사비용을 계상하여 둔 것은 수시로 발생하는 법률적 문제에 대하여 그 사안의 성격상 조합의 신속한 대응이 필요한 경우를 대비한 것이라고 봄이 상당한바, 이 사건 변호사선임비의 지출은 조합의 업무수행을 위하여 필요한 비용을 지급한 것이므로, 변호사선임비의 지출행위가 도시정비법 제85조 제5호 소정의 총회의 의결을 거치지 아니하고 정비사업비의 사용이나 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등의 사업을 임의로 추진한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다’고 판단하여 무죄를 선고하였다.

⑵ 검사의 항소이유의 요지

공소사실 기재와 같은 변호사선임비의 지출은 이 사건 조합이 아닌 피고인 1을 위한 것이므로 적법한 정비사업비의 집행으로 볼 수 없으므로, 결국 피고인들에게는 정비사업비의 임의사용으로 인한 도시정비법위반죄가 성립한다.

⑶ 당원의 판단

㈎ 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 변호인이 제출한 각 증거에 의하면 다음 각 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 조합이 2005. 1. 29., 2006. 7. 1.자 조합원 총회를 통하여 사업진행에 있어 경미한 사항 즉 관리처분계획의 자금운영계획의 지출비용을 초과하지 않는 범위 내에서의 정비사업비의 집행에 관한 사항 등을 대의원회에 위임한 사실, 이 사건 조합의 총사업비용이 1조 195억 원 상당인 사실은 앞에서 본 바와 같다.

① 2006. 7. 1. 조합원 총회에서 피고인 1이 다수 득표를 하여 조합장으로 선출되었으나, 공소외 1 등이 위 선출결의의 의결정족수 산정에 문제가 있다고 이의를 제기하면서 2006. 7. 12. 피고인 1을 상대로 이 법원 2006카합1479호 로 조합장취임금지가처분신청을 하였다. 위 법원은 2006. 9. 18.자로 위 신청을 기각하는 결정을 하였고, 이에 불복하여 공소외 1 등이 서울고등법원 2006라1368호 로 항고하였다.

② 이에 신임 조합장의 선출과 관련된 분쟁이 계속되자 이러한 분쟁은 조합의 이익에 반한다고 판단한 조합은 2006. 12. 12. 이사회를 개최하여 피고인 1의 소송대리인으로 법무법인 지평을 선임하기로 의결하고, 피고인 1 등은 위 의결에 따라 다음날 법무법인 지평에 위 소송대리를 위임하는 계약을 체결하였으며 그 무렵 착수금으로 3,300만 원을 지급하였다.

③ 피고인 1 등은 위와 같은 변호사선임비를 관리처분계획의 자금운용계획 소송비 및 변호사 자문 항목에서 지출하였다. 이러한 소송비 및 변호사 자문 항목은 각종 소송비용 및 변호사 선임비용으로 그 용도가 정해져 있으며, 계상금액은 15억 원으로 되어 있다.

④ 이 사건 조합은 2007. 1. 19. 대의원회, 2007. 3. 3. 조합원 총회를 각 개최하여 위와 같은 변호사선임비의 사용을 추인하는 내용의 결의를 하였다.

㈏ 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 조합은 2005. 1. 29.과 2006. 7. 1.자 조합원 총회를 통하여 각종 소송비용 및 변호사 선임비용의 용도로 사업진행에 있어서 필요하고 경미한 집행은, 정비사업 전체를 종합하여 합계 15억 원의 한도 내에서 대의원회에 그 권한을 위임하였다고 할 것이므로, 피고인들의 위와 같은 변호사선임비용의 집행은 조합을 위하여 필요한 비용이고, 그 집행금액 역시 경미하다고 할 것이므로, 대의원회가 조합원 총회의 의결로 위임받은 사무에 해당한다고 할 것이다.

따라서 피고인들의 위와 같은 사무집행을 도시정비법 제85조 제5호 , 제24조 제3항 제4호 , 제5호 소정의 ‘총회의 의결을 거치지 아니하고 정비사업비 등의 사용이나 예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진한 경우’에 해당한다고 볼 수 없다할 것이므로, 이와 결론을 같이한 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 제2 원심판결 중 무죄부분에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

⑴ 공소사실의 요지

피고인 1은 2006. 10. 26.부터 서울 송파구 잠실본동 181-4에 있는 ‘ ○○○아파트재건축정비사업조합’의 조합장으로 재직 중에 있는 자이고, 피고인 2는 그 무렵부터 위 조합의 총무이사로 재직하다 2007. 3. 3. 위 조합의 부조합장으로 선임되어 재직 중에 있는 자인바,

㈎ 피고인 1은 2007. 3. 3. 서울 송파구 삼전동 소재 송파구민회관에서 위 조합의 총회를 개최하여 ‘2007. 1. 17.자로 임기가 만료된 임원에 대한 처리를 신임조합장에게 위임하여 처리한다’라는 내용의 안건에 대하여 위 총회의결을 받은 다음 자신이 새로 임명한 위 조합의 임원 11명의 명단을 발표하는 방법으로 위 조합의 임원을 선임함으로써 총회의 의결을 거치지 아니하고 임의로 조합임원을 선임하였고, {제1 원심판결( 2007고정1613 판결 )}

㈏ 피고인들은, 총회의 의결을 거치지 아니하고 정비사업비의 사용이나 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약 등의 사업을 임의로 추진하여서는 아니됨에도 불구하고 공모하여, ⓛ 2006. 12. 22.경 위 정비사업조합 사무실에서 ‘ □□□’의 대표인 공소외 2와 사이에 위 아파트 발코니 확장에 대한 설명과 설문지 징구를 위한 홍보요원 활동 용역계약을 체결하고, 그 용역비로 위 조합 소유의 금 21,265,200원을 지급함으로써 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하고, ② 2007. 1. 15. 같은 조합 사무실에서 공소외 2와 사이에 학교부지 활용에 대한 설문조사를 위한 홍보요원 활동 용역계약을 체결하고, 그 용역비로 위 조합 소유의 금22,000,000원을 지급함으로써 예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약을 임의로 추진하였다. {제2 원심판결( 2007고단2442 판결 ) 중 유죄부분}

⑵ 판단

이는 앞의 제1, 2항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.

판사 신태길(재판장) 권순건 이재욱

심급 사건

원심판결

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