2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 이를 2분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 보조참가로 인한 비용은 이를 2분하여 그 1은 원고들이, 나머지는 보조참가인들이 각 부담한다.

피고가 2006. 1. 11.에 한 액면 5,000원의 보통주식 9,170주의 발행 및 2006. 3. 10.에 한 액면 5,000원의 보통주식 37,222주의 발행을 각 무효로 한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제18호증의 3, 4, 갑 제20호증, 갑 제21호증의 1, 갑 제25호증의 2, 3, 갑 제28호증의 2, 갑 제29호증의 1, 갑 제31호증의 3, 갑 제60호증의 3, 을 제15, 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위

(1) 피고는 대한민국 내에서 차이나타운 개발 등을 목적으로 1999. 10. 4. 설립된 법인이고, 소외 1은 같은 날 피고의 대표이사로 취임하였다가 2005. 12. 2. 개최된 이사회에서 해임된 사람으로, 피고의 보통주 16,729주를 보유한 원고 1 주식회사의 대표이사이고, 원고 2 주식회사는 피고의 보통주 3,800주를 가진 주주이다.

(2) 피고보조참가인 1( 소외 1과 고종6촌간이다)은 2000. 2. 29. 피고의 이사로 취임하여, 소외 1로부터 경영권을 위임받아 실질적으로 피고를 경영하였고, 피고보조참가인 2는 보조참가인 1의 배우자로 피고의 보통주 2,834주를 가진 주주이다.

나. 상법 및 피고의 정관 중 신주인수권에 관한 사항은 아래와 같다.

상법 제418조

① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.

② 회사는 제1항 의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.

정관 제19조(신주인수권 및 신주의 배당기산일)

① 본 회사의 신주발행에 필요한 사항은 이사회가 정한다.

② 본 회사의 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다.

③ 제②항의 규정에도 불구하고 다음 각 호의 경우에는 이사회의 결의로 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다.

1. 회사가 경영상의 필요로 외국인투자를 위하여 신주를 발행하는 경우

3. 회사가 경영상의 필요로 또는 긴급 자금의 조달을 위하여 국내외 금융기관 및 그 컨소시엄에 참여한 자에게 신주를 발행하는 경우

다. 피고의 내분 발생 및 2005. 12. 2.자 이사회 결의

(1) 보조참가인 1은 2005. 10. 7. 일산 차이나타운 건설공사 착공식을 거행한 후, 소외 1에게 원고 1 주식회사와 함께 소외 26 은행 및 시공업체인 소외 27 주식회사에 대한 공사대금채무를 연대보증하여 줄 것을 요청하였으나 소외 1은 이를 거절하였고, 이에 피고가 소외 27 주식회사와의 공사계약 및 소외 26 은행과의 금융계약을 체결하기 어려워 차이나타운 건설사업이 중단될 위기에 처하게 되자 피고의 내분이 시작되었다.

(2) 보조참가인 1 등이 주도한 피고의 이사회는 2005. 12. 2. ① 소외 1을 대표이사에서 해임하고 이사 보조참가인 1을 대표이사로 선임하고, ② 주당 발행가액 10,000원, 주당 액면가 5,000원, 주금 납입기일을 2005. 12. 21.로 정하여 보통주식 30,000주를 발행한다는 내용의 결의( 소외 1 반대, 나머지 이사 4인 찬성)를 하였고, 같은 날 소외 1의 대표이사 해임 및 보조참가인 1의 대표이사 취임 등기를 마쳤다.

(3) 위 이사회 결의 당시 피고 발행주식은 총 53,568주로 그 중 소외 1 우호주주인 소외 4가 1860주, 소외 5가 350주, 원고 1 주식회사가 16,729주, 소외 6이 350주, 소외 7이 725주, 소외 8이 700주, 소외 9가 200주, 소외 10이 100주, 소외 11이 250주, 소외 12가 1,334주, 원고 2 주식회사가 3,800주를 보유하고 있었고( 소외 1 우호주주 보유주식수 총 26,398주), 보조참가인 1이 10,188주, 보조참가인 1 우호주주인 소외 13이 334주, 소외 14 유한공사가 930주, 소외 15이 1,200주, 소외 16이 1,000주, 소외 17이 2,000주, 소외 2가 2,000주, 소외 18이 667주, 소외 19가 667주, 소외 20 주식회사가 1,668주, 소외 21이 250주, 소외 22가 200주, 소외 23이 250주, 소외 24가 250주, 피고보조참가인 2가 2,834주, 소외 25 유한공사가 4,032주를 보유하고 있었다( 보조참가인 1 우호주주 보유주식수 27,170주).

라. 피고의 2006. 1. 7.자 이사회 결의 및 2006. 1. 11. 제1차 신주발행

(1) 원고 1 주식회사 등 피고의 주주 5인은 2005. 12. 14. 서울서부지방법원에 2005. 12. 2.자 이사회 결의가 적법하게 소집, 개최된 이사회에서 결의된 것이 아니어서 부존재하거나 무효라는 이유로 2005. 12. 2.자 이사회 결의에 의한 신주발행금지 가처분신청 및 임시주주총회 소집허가신청을 하였고, 위 법원은 2005. 12. 20. 신주발행금지 가처분결정(2005카합2131) 을, 2006. 1. 5. 주주총회 소집허가결정( 2005비합39 )을 하였다.

(2) 이에 보조참가인 1 등은 2006. 1. 7. 개최된 피고의 이사회에서 ① 2005. 12. 2.자 이사회 결의를 추인하는 결의 ② 2005. 11. 이후 임직원 급여 및 외주비의 지급이 연체되고 있어 긴급한 운영자금의 조달이 필요하나, 주주배정에 의한 신주발행이 일부 주주들의 적극적인 반대로 불가능하여, 부득이 정관 제19조 제3항에 따라 주주의 신주인수권을 배제하고 외국인 투자자에게 액면가 5,000원인 신주 9,170주 전부를 주당 발행가액 10,000원, 주금 납입기일은 2006. 1. 10.로 정하여 발행한다는 내용의 증자결의 ③ 2006. 1. 5.자 법원의 소집결정에 의하여 2006. 2. 10. 기존 이사의 해임 및 후임 이사의 선임 안건에 관한 임시주주총회를 소집한다는 내용의 결의를 하였다.

(3) 피고 대표이사인 보조참가인 1은 2006. 1. 11. 액면 5,000원의 보통주식 9,170주를 주당 10,000원에 미국인 소외 31 앞으로 발행하고(이하 ‘제1차 신주발행’이라 한다) 주금납입을 받아 이를 등기하였다.

마. 2006. 2. 3.자 주주총회와 제2차 신주발행

(1) 보조참가인 1 등은 2006. 2. 3.자 피고의 임시 주주총회를 개최하여 이사 소외 23 해임을 부결하고, 소외 2, 3을 이사로, 소외 29을 검사인으로 선출한다는 내용의 결의를 하고 같은 날 소외 2, 3에 대한 이사선임 등기를 마쳤다.

(2) 소외 1은 2006. 2. 14. 서울서부지방법원에 2005. 12. 2.자 이사회 결의와 2006. 2. 3.자 임시주주총회결의에 대하여 각 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소를 제기함과 동시에 그 결의 효력정지 가처분신청을 하였다.

(3) 이에 보조참가인 1 등은 2006. 2. 23.자 이사회 결의에서 액면 5,000원의 기명식 보통주식 50,000주를 발행할 것을 결의하였던바, 위 법원은 위 가처분신청사건에서 소외 1의 신청에 따라 2006. 3. 2. 피고에 대하여 2006. 2. 23.자 이사회 결의에 의하여 발행을 준비중인 액면 5,000원의 기명식 보통주식 50,000주의 발행을 임시로 금지한다는 내용의 신주발행금지 가처분결정( 2006카합254 )을 하였다.

(4) 피고는 위 법원의 가처분결정에도 불구하고 2006. 3. 10. 긴급한 운영자금 조달을 위하여 1주당 액면 5,000원의 보통주식 50,000주를 2006. 2. 23. 현재 주주명부에 등재되어 있는 주주에게 소유주식 1주당 0.797주의 비율로 주당 10,000원에 발행하는 내용의 신주발행(이하 ‘제2차 신주발행’이라 한다)을 하였는데, 보조참가인 1과 그 우호주주들이 신주 37,222주를 인수하였고, 이에 대한 증자등기가 경료되었다.

2. 제1차 신주발행의 효력

가. 원고들의 주장 요지

(1) 피고의 2005. 12. 2.자 신주발행에 관한 이사회 결의에 대하여 서울서부지방법원은 2005. 12. 20. 신주발행금지 가처분결정을 하였는데, 이 사건 제1차 신주발행은 위 가처분결정을 회피하기 위한 것으로 무효이다.

(2) 주주의 신주인수권을 침해할 우려가 있는 제3자 배정의 유상증자는 명확한 법적 근거가 없으면 허용될 수 없는데, 제1차 신주발행은 제3자 배정 요건을 규정한 피고 정관 제19조 제3항에 해당하지 않으므로 무효이다.

(3) 피고는 제1차 신주발행 전의 9차례 증자의 경우에 액면가의 평균 18.2배의 가액으로 신주를 발행하였음에도, 제1차 신주발행은 액면가의 2배에 불과한 10,000원에 신주를 발행하였는바, 제1차 신주발행의 가액은 현저하게 낮아 부당하므로 무효이다.

(4) 2006. 1. 7.자 이사회 결의는 피고의 적법한 대표이사인 소외 1에 의하여 소집, 개최된 것이 아니라 무효인 2005. 12. 2.자 이사회 결의에 의하여 선임된 보조참가인 1에 의하여 소집, 개최된 것이어서 위 이사회 결의는 부존재 또는 무효이므로, 제1차 신주발행은 적법한 이사회 결의 없이 이루어진 것으로 무효이다.

나. 신주발행의 효력에 관하여

신주발행 무효의 원인에 관하여, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조 에도 무효원인이 규정되어 있지 않고 다만, 상법 제424조 에 '법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'이 신주발행유지청구의 요건으로 규정되어 있으므로, 위와 같은 요건을 신주발행의 무효원인으로 고려할 수 있다고 하겠으나, 다른 한편, 신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 신주발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주발행과 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주발행을 무효로 할 수 있을 것인바( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 참조), 아래에서는 위와 같은 법리에 따라 원고들의 주장을 살펴보기로 한다.

다. 신주발행금지 가처분결정 회피 주장에 관하여

2005. 12. 20. 2005카합2131호 로 피고의 신주발행을 금지하는 서울서부지방법원의 가처분결정이 내려진 이후인 2006. 1. 11. 피고가 제1차 신주발행을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 갑 제16호증의 3, 갑 제22호증의 4의 각 기재에 의하면, 신주발행금지 가처분결정은 ‘2005. 12. 2.자 이사회 결의에 기하여 진행중인 액면 5,000원의 기명식 보통주식 30,000주를 기존주주에게 배정하기로 하는 신주발행을 금지한다’는 내용이고, 제1차 신주발행은 2006. 1. 7. 개최된 이사회에서 정관 제19조 제3항에 따라 경영상의 필요로 외국인 투자자에게 신주 9,170주를 전부 배정하여 발행하는 내용의 증자결의에 기하여 이루어진 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 제1차 신주발행은 2005. 12. 2.자 신주발행의 이사회 결의가 절차상의 하자를 이유로 한 기존주주의 반대로 불가능하게 되자, 2006. 1. 7.자 새로운 이사회결의로 절차상의 하자를 보완함과 아울러 정관규정에 따라 외국투자가에 대한 제3자 배정의 방식으로 종전의 결의에 비하여 현저히 적은 수량의 신주를 발행한 것으로서, 위 신주발행금지 가처분결정에서 금지당한 신주발행과는 그 발행을 결정한 이사회의 결의 일시와 내용, 발행주식의 수, 신주발행의 근거가 된 규정, 신주배정의 상대방 등이 모두 다르고, 위 신주발행 당시 피고는 앞에서 본 바와 같이 임직원 급여의 지급이 연체되고 있어 자금조달이 시급하였으며, 아래에서 보는 바와 같이 외국인투자를 확충해야 할 필요가 있었던 사정에 비추어 볼 때, 2006. 1. 11.에 이루어진 신주발행은 회사의 긴급한 자금조달과 외국인투자의 확충을 위하여 2005. 12. 2.자 이사회 결의와는 전혀 다른 내용으로 된 2006. 1. 7.자 별개의 이사회 결의에 의하여 이루어진 것으로서, 그것이 신주발행금지 가처분결정 이후에 행하여졌다는 점만으로는 이 사건 제1차 신주발행이 신주발행금지 가처분결정을 회피할 목적으로 이루어졌다고 보기 어렵다고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 제3자 배정 요건의 흠결 주장에 관하여

(1) 인정사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제3호증의 2, 갑 제22호증의 1 내지 4, 갑 제43호증, 갑 제76호증의 1, 2, 을 제4, 5호증, 을 제6, 7호증의 각 1, 2, 을 제10, 13, 14, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 37, 40호증의 각 기재와 제1심 증인 소외 30, 24의 각 증언 및 이 법원의 고양시장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(가) 피고는 2005. 12. 28.에 2006. 1. 7.자 이사회 소집을 통보하면서 회사의 긴급한 운영자금 조달을 위하여 신주 30,000주를 발행하는 것을 안건으로 이사회를 소집한다고 주주들에게 통보하였으나, 그 이사회에서는 “2005. 11. 이후 임직원 급여 및 외주비의 지급도 연체되고 있어 긴급한 운영자금의 조달이 필요하나, 주주배정에 의한 신주발행이 일부 주주들의 적극적인 반대로 불가능하고, 기관의 증자참여유도도 어려운 상태이므로, 부득이 정관 제19조 제3항에 의거 경영상의 필요로 외국인투자를 위한 제3자 배정의 형태로 외국인 투자자에게 액면가 5,000원인 신주 9,170주 전부를 주당 발행가액 10,000원, 주금 납입기일은 2006. 1. 10.로 정하여 발행한다”는 내용의 증자결의를 하였다.

(나) 한편, 피고는 2004. 11. 29. 고양시와 사이에 차이나타운 건설을 위하여 고양시 소유의 일반상업용지 13,781㎡를 대금 35,437,841,500원에 수의계약으로 매수하는 계약을 체결하고, 계약금으로 3,544,541,500원을 지급하였으며, 고양시는 2005. 11. 15. 피고에게 토지잔대금 약 300억원의 납부를 요청하였다. 또한, 피고는 그 무렵 차이나타운 건설을 위하여 용역업체들과 설계, 토목 용역계약을 체결하여 용역대금을 지급하여야 할 상황이었다.

(다) 외국인투자촉진법 제13조 에 의하면 기업이 국·공유 재산을 수의계약에 의하여 매수하거나 임차하기 위해서는 외국인 투자기업의 지위에 있어야 하고, 여기서 외국인 투자기업이란 동법 제21조 제1항 , 시행령 제2조 제2항 제1호 에 정한 바와 같이 외국인이 의결권 있는 주식총수 또는 출자총액의 10/100 이상을 소유하는 기업을 의미한다.

(라) 피고는 2002. 4. 1. 대한무역투자진흥공사에 외국투자가인 소외 20 주식회사가 투자금액 83,400,000원(USD 62,801 상당), 투자비율 10.01%를 투자함으로써 외국인투자촉진법 제21조 제1항 에 의하여 외국인투자기업으로 등록하였는데, 그 이후 증자로 인하여 외국인 투자비율이 10%에 미치지 못하게 되어 외국인 투자기업으로서의 지위를 유지하지 못하고 있었는데, 제1차 신주발행이 이루어진 후인 2006. 1. 17. 외국투자가로서 소외 20 주식회사가 투자금액 83,400,000원(USD 82,801 상당)으로 2.30%, 제1차 신주발행으로 신주를 인수한 소외 31이 투자금액 91,700,000원(USD 95,000 상당)으로 12.62%을 각 투자함으로써 합계 투자금액 175,100,000원(USD 157,801 상당), 투자비율 14.92%로 외국인투자기업으로 재차 등록하였다.

(마) 고양시는 피고에게 외국인투자기업의 자격유지와 관련한 어떠한 요구나 이의제기를 하지는 않았지만, 업무협의 때 외국인투자기업의 자격을 거론하여 왔고, 늦어도 차이나타운 사업이 완료되는 준공시점까지는 피고가 외국인투자기업 자격을 유지하고 있어야 한다는 입장을 취하였다. 또한 피고와 고양시 사이의 차이나문화타운 협력협약서(을 제24호증) 제4조에는 “외국인 직접투자자본으로 미화 5천만불 이상을 유치하기로 한다”고 기재되어 있기도 하다.

(2) 판단

(가) 이 사건 제1차 신주발행이 피고 정관 제19조 제3항 제1호 소정의 ‘경영상 필요로 외국인 투자를 위하여 신주를 발행하는 경우’에 해당한다면 제3자 배정 방식으로 한 제1차 신주발행은 상법과 정관의 규정에 따른 것으로서 위법하다고 할 수 없을 것이다.

이 사건에서 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 피고가 이사회 소집을 통보하면서 단지 회사의 긴급한 운영자금 조달을 위하여 신주를 발행하는 것을 안건으로 기재하였으나, 2006. 1. 7.자 이사회 회의록에 의하면 회사의 긴급한 운영자금의 조달이 필요한 상황에서 정관 제19조 제3항에 따라 경영상의 필요로 외국인투자를 위하여 신주발행을 결의한 것으로 인정되는 점, 고양시는 피고가 외국인투자촉진법상의 외국인투자기업임을 전제로 피고와 토지 매매계약을 체결하였고, 위 계약의 유지를 위하여 외국인투자기업의 자격을 유지할 필요가 있었으며, 특히 차이나타운 준공시점까지는 외국인투자기업 자격을 갖추어야 하였는데, 제1차 신주발행 이전에 피고의 외국투자가의 보유주식수는 소외 20 주식회사의 1,668주(전체 발행주식수 53,568주의 3.1%)에 불과하여 외국인투자기업의 자격요건인 10%에 미달하고 있었고(원고들은 소외 14 유한공사가 보유중인 930주와 소외 25 유한공사 4,032주를 모두 합하면 외국인 보유주식수가 6,630주로 외국인지분율이 12%를 넘는다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 소외 20 주식회사가 외국인투자기업으로 등록된 사실이 인정될 뿐이고, 소외 14 유한공사와 소외 25 유한공사는 외국환을 투자한 외국인 투자자로 인정된 바 없는 것으로 보이므로, 이들이 외국투자가임을 전제로 한 원고들의 위 주장은 이유 없다), 제1차 신주발행에 의하여 외국인투자기업으로 재등록함으로써 외국인투자기업의 자격을 유지할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 제1차 신주발행은 피고 정관 제19조 제3항 제1호에서 정한 ‘회사가 경영상 필요로 외국인 투자를 위하여 신주를 발행하는 경우’에 해당하지 않는다고 단정하기 어렵다.

따라서 제1차 신주발행이 피고 정관에서 정한 제3자 신주발행의 요건에 해당하지 않으므로 무효라는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

마. 신주발행의 가액이 현저하게 부당하여 무효라는 주장에 관하여

(1) 갑 제3호증의 2, 갑 제16호증의 3, 을 제21, 25, 28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 2003. 7. 4. 소외 14 유한공사에게, 같은 해 10. 16. 소외 25 유한공사에게 각 액면가의 2배인 주당 10,000원에 신주를 발행한 바 있었던 점, ② 이 사건 제1차 신주발행 당시 피고는 임직원 급여가 체불되고 고양시에 토지대금을 지급하여야 했으며, 용역계약에 따른 용역대금을 지급하여야 하는 등 자금이 부족하여 곤란을 겪고 있던 상황이었던 점, ③ 이 사건 신주발행 전에 기존 주주들이 여러 차례 액면가보다 상당히 높은 금액으로 신주를 인수한 바 있었다고 하더라도, 제1차 신주발행 당시의 적정 발행가격이 10,000원을 현저히 넘는지에 관한 입증이 없는 점, ④ 이 사건 신주발행은 외국인 투자기업 자격을 유지하기 위하여 외국환으로 투자하는 외국인 투자자에게 배정된 점, ⑤ 회사가 불공정한 발행가액으로 신주발행을 하는 경우, 공정한 가액으로 발행한 경우에 얻을 수 있는 이익(차액) 상당에 관하여 그 이사는 회사에 대하여 임무의 해태로 인한 손해배상책임을 지고( 상법 제399조 제1항 ), 신주의 인수인이 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 발행가액으로 주식을 인수한 때에는 회사에 대하여 공정한 발행가액과의 차액에 상당한 금액을 지급할 의무가 있으며( 상법 제424조의2 제1항 ), 이 경우 발행주식 총수의 5/100 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 대표소송으로 그 이사 또는 신주의 인수인의 책임을 추궁하는 소를 제기할 수 있는 점( 상법 제403조 , 제424조의2 제2항 ) 등에 비추어 볼 때, 설령 신주의 발행가액이 기존 발행가액보다 낮았다고 하더라도 그것이 액면에 미달되거나 또는 그 발행조건이 주주들에게 불균등하여 회사의 지배구조에 영향을 미치지 아니한 것으로 보이는 이 사건에서 신주의 발행가액이 기존 발행가액보다 낮다는 사유만으로는 신주발행 무효의 원인이 되는 이른바 ‘현저하게 불공정한 신주발행’에 해당한다고는 볼 수 없다.

따라서, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

바. 신주발행에 관한 이사회 결의가 부존재 또는 무효라는 주장에 관하여

(1) 인정 사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(가) 피고 정관에 의하면 이사회는 대표이사 또는 이사회에서 따로 정한 이사가 있는 때에는 그 이사가 회의일 1주 전에 각 이사 및 감사에게 통지하여 소집하고, 이사 및 감사 전원의 동의가 있는 때에는 소집절차를 생략할 수 있다고 규정하고 있다(제30조).

(나) 소외 1은 2005. 11. 10. 원고 1 주식회사, 원고 2 주식회사, 소외 4, 5, 9로부터 일산 차이니스 스트리트 사업차질에 따른 사후대책 수립으로 현황 설명 및 대책 수립, 수권자본금 증액, 유무상 증자 결의, 우선주 상환 결의, 사업권 양도 결의, 제3자 배정 증자 결의, 임원 선임을 목적으로 한 임시주주총회소집 요구를 받아, 2005. 11. 24. 이사들에게 2005. 12. 2. 오전 9시에 피고 회의실에서 임시주주총회 소집을 안건으로 이사회를 개최한다고 통지하였다.

(다) 보조참가인 1, 소외 24, 23은 소외 1에게 이사회 안건을 달리하자고 요구하였으나 거절당하자 이와는 별도로 2005. 11. 24. 소외 1 등 이사회 임원 전원에게 2005. 12. 2. 피고 본점 회의실에서 오전 9시에 급여 및 운영자금 확보를 위한 자본 증자 방편으로 신주발행을 안건으로, 오전 9시 30분에 차이나타운 사업의 원활한 추진을 위한 대표이사 교체를 안건으로 이사회를 개최한다고 통지하였다( 소외 1도 2005. 11. 28. 그 통지를 받았다).

(라) 2005. 12. 2. 오전 9시경 서울 마포구 마포동 (이하 생략) 본점 회의실에서 소외 1을 포함한 이사 5명 전원, 감사 1명이 참석하여 이사회를 개최하였으나, 임시주주총회 소집 안건이 부결된 후 소외 1은 절차상 하자로 대표이사 변경 건은 상정할 수 없다고 하고 오전 9시 35분경 이사회를 폐회하겠다고 선언하였다. 그 이후 같은 장소에서 이사 전원인 5명, 감사 1명이 모인 상태에서 이사회 결의가 이루어졌다.

(마) 그 뒤 소외 1은 2005. 12. 5. 위 이사회 결의의 무효를 주장하고, 이사 소외 23, 21, 24는 이를 해결하기 위하여 같은 달 23. 소외 1과 보조참가인 1에게 이사회 소집을 요구하였으나 거절당하자 같은 달 28. 위 이사회 결의의 추인과 유상증자 건 등을 위한 이사회 소집 공고를 하였다.

(바) 그리하여 2006. 1. 7. 오전 9시 30분경 위와 같은 장소에서 이사 소외 23, 21, 24, 보조참가인 1이 참석하여 2005. 12. 2.자 이사회 결의 내용 중 대표이사 해임 및 선임에 대하여 참석한 이사 전원이 찬성하여 추인하였다.

(2) 판단

피고 정관 등에 따르면 이사회 소집 권한이 대표이사에게 있으나, 다른 이사도 대표이사 등에게 이사회 소집을 요구할 수 있고 정당한 이유 없이 거절당한 경우에는 스스로 이사회를 소집할 수 있다( 상법 제390조 참조).

그리하여 보조참가인 1 등 이사 4인이 소외 1에게 신주발행과 대표이사 교체 안건에 대해 이사회 소집을 요구하였으나 거절당하여 소외 1 소집의 이사회와 같은 장소, 같은 시각에 그 안건을 추가한 이사회 소집을 통지한 것은 적법하다. 또한, 수 개의 안건을 심의·의결하여야 할 이사회에서 하나의 안건만을 결의하고 폐회를 선언할 수는 없고, 그 경우 이사 전원이 다른 안건에 관하여 결의한 것은 적법하다 할 것이다.

더구나 적법하게 개최된 2006. 1. 7.자 이사회에서 이사들의 과반수 출석 및 찬성으로 대표이사 교체 안건에 대해 다시 추인하였으므로 그 하자도 치유되었다고 할 것이다.

따라서 2005. 12. 2.자 이사회 결의는 부존재 또는 무효라고 볼 수 없으므로, 위 결의에 의하여 피고 대표이사로 선임된 보조참가인 1에 의하여 소집, 개최된 2006. 1. 7.자 이사회 역시 부존재 또는 무효라고 볼 수 없는바, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다.

사. 소결론

결국, 이 사건 제1차 신주발행은 무효로 볼 수 없으므로, 이 부분 원고들의 청구는 이유 없다.

3. 제2차 신주발행의 효력

가. 원고들의 주장 요지

제2차 신주발행에 관한 이사회 결의도 적법 유효하게 선임된 대표이사 및 이사가 아닌 자에 의하여 이루어졌고, 법원의 신주발행금지 가처분결정에 반하여 보조참가인 1과 그의 우호주주에게만 주금납입 통지와 그에 따른 납입이 이루어진 것으로 무효이다.

나. 신주발행금지 가처분에 위반한 신주발행의 효력에 관하여

(1) 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제31호증의 3, 갑 제32호증의 1 내지 4, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(가) 피고는 2006. 2. 23. 이사회 결의에서 신주발행 방식에 의한 증자를 결의하였는데, 서울서부지방법원은 2006. 3. 2. 소외 1의 신청을 받아들여 피고에 대하여 2006. 2. 23.자 이사회 결의에 의하여 발행을 준비중인 액면 5,000원의 기명식 보통주식 50,000주의 발행은 정관에 위반한 하자가 있으므로, 그 신주발행을 임시로 금지한다는 내용의 신주발행금지 가처분결정( 2006카합254 )을 하였고, 위 가처분결정을 송달받은 피고의 감사 소외 32는 2006. 3. 7. 보조참가인 1에게 가처분결정을 통보하였다. 그럼에도 피고는 이 사건 제2차 신주발행을 감행하였다.

(나) 위 법원은 2006. 8. 29. 위 가처분결정에 대한 피고의 이의신청을 받아들여 2006카합1170 판결 로 신주발행금지 가처분결정을 취소하였고, 소외 1은 위 취소결정에 항고하여 서울고등법원 2006라1315호 가처분이의 사건이 계류중이다.

(2) 판단

상법 제424조 에 규정한 신주발행유지청구의 제도는 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 기존 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에, 그 신주발행을 유지함으로써 주주와 회사의 이익을 보호하고자 하는 취지에서 마련된 것이며, 신주발행유지청구제도의 실효성을 보장하기 위하여 상법 제418조 제3항 은 기존 주주가 신주인수권을 가진다는 뜻을 2주간 전에 공고할 의무를, 상법 제419조 는 기존 주주에게 신주인수권을 가지는 주식의 종류 및 수와 일정한 기일까지 주식인수의 청약을 하지 않으면 그 권리를 잃는다는 뜻을 2주간 전에 통지할 의무를, 무기명식의 주권을 발행한 때에는 위 사항을 2주간 전에 공고할 의무를 각 회사에게 부여하고, 이에 의하여 주주에게 신주발행유지청구소송 및 신주발행금지가처분을 할 기회를 부여하고 있다고 할 것이므로, 주주의 신주발행유지청구소송을 본안으로 하는 법원의 신주발행금지가처분결정이 있었음에도 불구하고 그 가처분에 위반하여 신주발행이 이루어진 경우에는, 그 가처분의 위반은 상법 제429조 에 규정한 신주발행무효의 소에 있어서 무효사유가 된다고 보아야 할 것이고, 설령 그 가처분결정이 신주발행이 이루어진 후에 취소되었다고 하더라도 달리 보아서는 안 될 것이다. 이와 달리 만약 그 가처분을 위반한 것이 신주발행의 효력에 영향이 없다고 한다면 신주발행유지청구권을 주주의 권리로 특히 규정하고 주주에게 법원의 가처분결정을 얻을 기회를 부여함으로써 신주발행유지청구권의 실효성을 보장하려 한 법의 취지가 사장되고 말 것이다.

그렇다면, 이 사건 제2차 신주발행은 다른 무효사유에 관한 원고의 주장을 살펴 볼 필요 없이, 신주발행금지 가처분결정에 위반한 것으로 무효라 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 피고가 2006. 3. 10.에 한 액면 5,000원의 보통주식 37,222주의 발행은 무효라 할 것이므로, 이 부분 원고들의 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 피고가 2006. 1. 11.에 한 액면 5,000원의 보통주식 9,170주의 발행 무효에 관한 부분을 취소하여 이 부분에 관한 원고들의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.