피고인을 징역 10월에 처한다.

원심판결 선고 전의 구금일수 4일을 위 형에 산입한다.

가. 법리오해

피고인은 집행유예기간 중에 본건 범행을 저질러 집행유예를 선고할 수 없는데도 불구하고 원심은 피고인에게 집행유예를 선고하였으므로 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인이 집행유예기간 중에 본건 범행을 저지른 점, 동종의 폭력전과가 수회 있는 점 등에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 항소이유에 대한 판단

먼저 검사의 법리오해 주장에 대하여 본다.

가. 원심의 판단

원심은, 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간 중에 다시 죄를 범한 경우에도 다시 집행유예를 선고할 수 있다는 판단을 전제로 특별한 이유를 설시하지 않은 채, 피고인이 2003. 9. 24. 수원지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2003. 10. 2. 위 판결이 확정된 후 그 집행유예(2006. 4. 18. 취소 확정) 기간 중인 2004. 8. 26.부터 2004. 11. 16.까지 사이에 범한 원심 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단.흉기등상해)죄 및 공무집행방해죄에 대하여 피고인을 징역 1년에 처하고 위 형의 집행을 2년간 유예하였다.

나. 변호인의 주장

(1) 개정 형법 부칙에 따라 피고인에게 유리한 경우에는 종전의 규정을 적용하여야 하는데, 개정 전 형법 제62조 제1항 단서는 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”에 대하여 집행유예를 할 수 없다고 규정하여 재판시점을 기준으로 집행유예의 결격여부를 판단하고 있고, 한편 위 단서규정은 형법 제35조 누범규정과 규정형식이 동일하고, 누범규정을 해석함에 있어 전형(전형)은 집행이 종료 또는 면제되었을 것을 요하므로 전형(전형)의 집행 전이거나 집행 중에 다시 죄를 범하는 경우에는 누범으로 되지 않는 점에 비추어 보면, 원심판결 선고일인 2006. 7. 26.을 기준으로 할 때 피고인은 이미 집행유예가 취소되어 징역 1년 6월의 형을 복역하고 있었기 때문에 이는 집행유예 기간 중인 자가 아니라 실형을 선고받아 집행 중인 자에 해당되므로 개정 전 형법 제62조 단서에서 규정한 ‘형의 집행을 종료한 후’에 해당되지 않으므로 집행유예의 선고가 가능하다.

(2) 또한 피고인에게 개정 형법이 적용된다고 할 경우에도 전형(전형)은 집행유예가 2006. 4. 18. 취소 확정된 때 비로소 판결이 확정된 것으로 보아야 하고, 그렇게 볼 경우 이 사건 범행은 그 판결 확정 전에 범한 것이 되므로 집행유예의 선고가 가능하다.

다. 당심의 판단

먼저 개정 전 형법 규정에 따라 집행유예가 가능하다는 주장에 관하여 살피건대, ① 개정 전 형법 제62조 제1항 단서의 규정의 의미에 대하여 대법원은 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함된다고 일관되게 해석하고 있는 점( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도1246 판결 등 참조), ② 재범 후 판결 선고 전에 집행유예가 실효되는 등 우연한 사정으로 집행유예 선고 후의 재범에 대한 판결 선고 시에 그 유예되었던 형이 집행중일 경우 집행유예가 또 가능하다고 해석하는 것은 유예기간 중 형 집행의 미확정 상태에 의한 ‘재범의 방지’를 중요한 목적으로 하는 집행유예 제도의 목적에 부합하지 않는 점, ③ 형법 제35조 의 누범가중 규정과 개정 전 형법 제62조 제1항 단서의 집행유예 결격규정은 그 목적이 다르고, 규정형식 또한 동일하다고 할 수 없어 이를 동일하게 해석할 필요는 없는 점 등을 종합하여 보면 개정 전 형법 제62조 제1항 단서의 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년이 경과하지 아니한 자”에는 재판시점을 기준으로 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행유예 기간 중 또는 그 형의 집행 중에 있는 자”도 포함한다고 해석하여야 할 것이므로 개정 전 형법의 규정에 의하더라도 피고인에게 집행유예를 선고할 수는 없다고 할 것이다.

다음으로 개정 형법규정이 적용될 경우에도 집행유예 판결이 가능하다는 주장에 관하여 살피건대, ‘판결이 확정된 때’라 함은 판결이 통상의 불복방법에 의해서는 더 이상 다툴 수 없게 되어 그 내용을 변경할 수 없게 된 상태를 이른다고 할 것이고, 범죄에 대한 형의 집행유예는 합리적 목적을 위하여 법률로 규정한 사유가 발생할 경우 당연히 실효 또는 취소될 것을 예정하고 선고되는 것이므로 집행유예판결 역시 피고인 또는 검사의 상고 없이 상고기간을 도과하거나 상고기각 판결이 확정된 때에 확정되었다고 할 것이지 이후 그 집행유예가 취소되었다고 하여 그 취소결정이 확정된 때에 비로소 집행유예를 선고한 판결이 확정되었다고 할 수는 없다고 해석하여야 할 것이므로 개정 형법에 의하더라도 피고인에게 집행유예를 선고할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 피고인에게 집행유예를 선고 할 수 없음에도 집행유예를 선고한 원심판결에는 집행유예 결격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이를 지적하는 검사의 항소논지는 이유 있다.

3. 결론

따라서 검사의 양형부당 항소이유에 대하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 , 제2조 제1항 , 제3호 , 형법 제257조 제1항 , 제136조 제1항 (징역형 선택)

1. 심신미약감경

형법 제10조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 (흉기휴대상해의 점에 대하여)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (피해자와 합의한 점 등 참작)

1. 미결구금일수의 산입

형법 제57조