행사방해

담당변호사 J, L

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

가. 피고인

1) 사실오인 내지 법리오해(X, AC에 대한 각 직권남용권리행사방해의 점)

가) 객관적 구성요건

기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합해 볼 때, 피고인은 주임검사에게 보고를 하지 아니한 채 직권을 남용하여 Q 위작설에 관한 정보수집활동을 하거나, X, AC에게 의무 없는 일을 하게 하지 않았다.

① 피고인은 ① Q 위작설에 관한 정보수집활동에 착수할 때, Ⓒ X과 AC이 검찰청에 출석하기 전에, Ⓒ 위작설이 실체가 없어 정보수집을 중단할 때 모두 주임검사 AO에게 보고하였다.

② X은 검찰에서 Q 위작설을 밝혀주면 좋겠다는 생각에 자발적으로 검찰청에 출석하였고, 감정평가원의 내부문서를 자진하여 제출하였다.

③ AC은 피고인에게 먼저 전화를 걸어 검찰청 출석을 자청하는 등 자발적인 의사로 검찰청에 출석하였고, 피고인과의 말다툼 끝에 Q 위작설에 관한 주요 정보를 제공하지 않았으며, 피고인의 요청에도 불구하고 진술서를 작성하지 않았다.

나) 주관적 구성요건(범의)

피고인은 Q 위작설에 대한 첩보를 듣고 이에 대한 진위를 밝히기 위하여 정보수집활동에 나아간 것이므로 직권을 남용한다는 범의가 없었다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 사실오인 내지 법리오해(허위공문서작성 및 허위작성 공문서행사의 점)

피고인은 아무런 관련이 없는 사건을 관련이 있는 것처럼 가장하여 동료 수사관인 AK을 통해 '수사자료 확인을 위한 재소자 접견 요청'과 '수사 협조 요청' 공문을 기안한 다음 그 정을 모르는 검사 AL로 하여금 결재하게 하였다. 따라서 피고인의 행위는 공문에서 요청한 수사접견 또는 수사자료가 여기에 적시된 사건과 관련이 있는 것처럼 허위 사실을 기재한 경우에 해당하고, 이로써 문서에 대한 공공의 신용이 위태롭게 되었다. 따라서 위 공문들은 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄에서의 '허위 공문서'에 해당한다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(X, AC에 대한 각 직권남용 권리행사방해의 점)

1) 관련 법리

형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조).

2) 판단

가) 직권남용행위를 하거나 의무 없는 일을 하게 한 것이 아니라는 주장에 대하여 피고인이 원심에서도 같은 취지로 주장하였고, 원심은 판결문에 '피고인의 주장에 대한 판단'이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 설시와 같은 사정들에다가 이들 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 타당하고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 직권남용권리행사방해죄에서 구성요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인은 Q 위작설에 관한 정보수집활동을 하였다고 주장하는 당시에 N의 추징팀에 소속되어 이와 관련된 업무를 담당하였다. 일반적으로 검찰수사관은 검사의 명을 받은 수사에 관한 사무에 종사하고(검찰청법 제46조 제1항 제1호), 검사실에서 내사 가치 있는 첩보를 수집하고 내사 착수 여부에 대하여 상사와 협의할 필요가 있을 때에는 보고하여야 하며, 관련자 소환 및 조서 작성 등 대외적인 내사활동을 할 경우에는 사전에 내사 착수 예정보고를 하여야 한다(자체첩보 내사절차에 관한 지침 제2조, 제3조). 또한 범죄정보 담당 부서가 아닌 일반 부서에 근무하는 검찰수사관이 범죄정보를 취득하였을 경우에는 사실관계를 충분히 확인한 다음에 사건이 된다고 판단되면 범죄정보 담당 부서에 인계하여야 한다(증거기록 제7권 4008면), 그런데 피고인은 범죄정보 수집 차원에서 원심 판시 기재 행위를 하였다고 하면서도 실체를 확인할 수 없다는 이유로 정보수집활동을 중단한 채 X, AC 등으로부터 수집한 정보를 범죄정보 담당 부서에 이첩하지 않았다. 더욱이 피고인은 정보수집활동에 착수하기 전 AO 검사에게 보고하자 알아서 하라는 취지의 말을 들었고, X을 편하게 해주기 위하여 별도의 사무실에서 면담하였다고 진술하였는데(증거기록 제7권 4009면), 피고인과 같은 사무실에서 함께 근무한 수사관 AK이 피고인의 Q 위작설과 관련된 정보수집활동을 전혀 몰랐고, 사전에 주임검사에게 보고하였다는 내용도 알지 못하는 점(공판기록 제1권 411, 413면) 등에 비추어 볼 때 피고인의 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 따라서 피고인에게 위와 같은 정보수집활동을 할 구체적인 직무집행 권한이 없었던 것으로 보인다.

② 피고인은 검찰에서 처음 조사를 받을 당시 주임검사에게 보고하였다는 등의 언급을 하지 않은 채 오히려 "이 사안 같으면 만약 제게 수사권이 있었다면 벌써 정리하고……"라는 식으로 진술하였다(증거기록 제1권 531면).

③ 피고인은 2013. 12. 2.경 'Q 위작품 등 수사(종합)'라는 제목의 문서를 작성하였으나(증거기록 제4권 1805면 이하), 위 문서에 사용된 표현이나 내용, 그 밖에 수사결과에 대한 개인적인 평가와 제언이 담겨 있는 점 등을 종합해 볼 때 일반 첩보보고서와 상이하고, 주임검사에게 위 문서를 보여 주면서 보고하지도 않았다.

④ 'Q 위작설'은 2013. 8.경 미술계에 퍼지게 되었고(증거기록 제8권 4505면), 피고인은 수사를 해달라는 화랑 대표들의 요청을 받아 2013. 10. 10.경 이를 수락하였다(증거기록 제1권 494, 511면). 6 X은 피고인이 제3자를 통해 만나자고 여러 차례 제의 하였으나, 계속 거절하다가 AB 수사관의 연락을 받고 서울중앙지방검찰청에 출석하였더니 피고인이 사무실에서 나와 조용한 곳으로 가자고 하였고(증거기록 제2권 869 내지 872면), 당시 가져간 자료는 설명을 하기 위해 가져간 내부문서이지 제출하려는 것이 아니었으나, 피고인이 가져온 자료를 놓고 가라고 하여 고민하다가 어쩔 수 없이 제출하게 되었다고 하였다(증거기록 제2권 874, 875면), 또한 AC은 서울중앙지방검찰청에 출석하여 11층에서 피고인을 만나 4층으로 가서 조사를 받았고, 검사실에는 들어간 적이 없으며, 피고인이 처음부터 협박조로 말하였다고 하였고(증거기록 제3권 1194 내지 1197면, 공판기록 제5권 2203, 2204면), 수사기관에서 진술서의 내용과 작성 경위, 조사를 마치고 나올 때 피고인에게 말한 내용 등에 관하여 구체적이고 분명하게 진술하였다(증거기록 제3권 1199, 1200면), 이와 같이 X, AC이 검찰청에 출석하게 된 경위와 상황, X, AC이 제출한 자료의 성격과 내용, 조사받은 곳, 당시 피고인이 한 말과 행동 등을 종합하면, 피고인의 행위를 정당한 정보수집활동의 일환으로 보기 어렵다.

⑥ 피고인은 AC을 조사하면서도 위작 수사를 할 의사를 보이는 대신 오히려 위작 수사를 덮으려는 듯한 태도를 보였다(증거기록 제3권 1203면).

⑦ 피고인은 이 무렵 미술계에서 여러 가지 민원을 해결해주는 사람으로 알려져 있었다(증거기록 제2권 868면).

나) 직권남용권리행사방해의 범의가 없다는 주장에 대하여 앞서 본 것처럼 피고인은 주임검사 AO에게 사전 또는 사후 보고를 하지 않은 채 자신의 구체적인 직무와 관련이 없는 Q 위작설과 관련된 조사를 위해 X과 AC으로 하여금 검찰청에 출석하게 하고, 자료나 진술서를 제출하도록 요구하였다. 피고인이 이와 같은 행위를 하게 된 동기와 경위, 피고인이 정당한 정보수집활동이라고 주장하는 행위의 구체적인 내용, 이로써 X과 AC이 처하게 된 상황, 이들이 보인 반응과 행동 등 여러 사정을 종합해 볼 때, 피고인은 검찰수사관의 직무 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고, 그와 같은 결과를 용인한 채 X, AC에게 의무 없는 일을 하게 하였으므로 피고인에게 직권남용권리행사방해죄의 범의도 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단(허위공문서작성 및 허위작성 공문서 행사의 점)

1) 이 부분 각 공소사실의 요지

가) 2014. 12, 31.자 허위공문서작성 및 허위작성 공문서 행사

피고인은 원심 판시 범죄사실 제2의 가항 기재와 같은 경위로 서울구치소에 수용 중인 AH의 공무상 접견을 요청하는 방법으로 W과 함께 AH을 접견하기로 마음먹고, 2014. 12. 31.경 서울중앙지방검찰청에서 N 추징팀 소속 동료 수사관인 AK에게 부탁하여 AK으로 하여금 '수사자료 확인을 위한 재소자 접견 요청'이라는 제목으로 "귀 소에서 복역 중인 AH에 대하여 우리 검사실에서 수사 중인 사건(2013 내사192) 관련 자료를 확보하기 위한 접견을 요청하오니 협조하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 공문서(이하 '이 사건 수사접견 공문'이라 한다)를 전자문서로 기안하도록 한 후 그 사실을 모르는 AL 검사가 전자결재를 하도록 하였다. 그러나 사실 AH은 당시 피고인이 이소속된 AL 검사실에서 수사 중인 사건과 아무런 관련이 없었다.

피고인은 같은 날 위와 같이 허위로 작성된 공문서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 허위작성 사실을 모르는 서울구치소장에게 전자문서로 전송하도록 하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하여 이를 행사하였다.

나) 2015. 1. 13.자 허위공문서작성 및 허위작성공문서 행사

피고인은 AJ이 2009.경 서울 종로구 AT 외 1필지 지상 건물을 AU 새마을금고에 매도한 사실을 확인하고, 위 매매과정에서 AJ의 조세포탈 등 비리 사실 존부를 파악하기 위해 이 사건 내사사건 수사에 필요한 것처럼 AU 새마을금고 이사장에게 수사협조 요청 공문을 발송하기로 마음먹었다.

피고인은 2015. 1. 13.경 서울중앙지방검찰청에서 위 AK에게 부탁하여 그로 하여금 '수사 협조 요청'이라는 제목으로 "우리 검사실에서 범죄수익은닉의규제및처벌 등에관한법률위반 등으로 수사 중인 사건에 대하여 귀 금고에서 보관 중인 미술품 대조 확인(AI모 화랑 보관품 등), AJ모씨로부터 화랑을 매수한 자료(등기부등본, 매매계약서, 입금자료) 등 수사자료를 요청하오니 협조하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 공문서(이하 '이 사건 수사협조 공문'이라 한다)를 전자문서로 기안하도록 한 후 그 사실을 모르는 AL 검사가 전자결재를 하도록 하였다. 그러나 사실 AJ과 AU 새마을금고 간에 AI화랑 건물 매매는 당시 피고인이 소속된 AL 검사실에서 수사 중인 사건과 아무런 관련이 없었다.

그 후 피고인은 같은 날 위와 같이 허위로 작성된 공문서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 허위작성 사실을 모르는 AU 새마을금고 이사장 AV에게 팩스로 전송하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하고, 허위로 작성된 공문서를 행사하였다.

2) 원심의 판단

원심은, 이 사건 수사접견 공문이 수사 중인 사건과 관련하여 '수사접견을 요청'하는 의사표시를 내용으로 할 뿐, 수사접견의 대상자인 AH이 2013 내사192 사건과 관련이 있다는 사실을 확인하거나 증명하는 것이 아니고, 이 사건 수사협조 공문도 수사중인 사건에 관한 '수사자료를 요청'하는 내용에 불과할 뿐, 요청하는 자료가 수사 중인 사건과 관련성이 있다는 사실을 확인하거나 증명하는 것이 아니며, 따라서 수사접견 또는 수사자료를 요청하는 의사표시 자체에 어떠한 허위가 있다고 할 수는 없고, 달리 이 사건 수사접견 또는 수사협조 공문이 진실에 반하는 허위공문서라고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

3) 당심의 판단

가) 관련 법리

허위공문서작성죄에서 허위라 함은 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 그 문서에 대한 공공의 신용을 위태롭게 하는 경우를 말하는 것이고, 허위공문서작성 죄는 허위공문서를 작성함에 있어 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013도5752 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도9010 판결 등 참조).

한편 허위공문서작성죄는 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령 적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도4293 판결 참조), 따라서 그 전제가 된 사실관계 내용이 거짓이 있다면 허위공문서작성죄가 성립한다.

나) 인정사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실 내지 사정이 인정된다.

(1) 이 사건 수사접견 공문은 2013 내사192 사건과 관련하여 AH에 대한 수사접견을 요청하는 내용으로 검사 AL가 전결하여 서울중앙지방검찰청 검사장 명의로 작성되었다.

(2) 사법경찰관리 등이 수사 등 공무상 필요에 의하여 수용자와의 접견을 신청하는 경우에는 협조요청 공문에 근거하여 해당 수용자의 수용기록부에 이를 기록한 후 교도소 · 구치소장의 허가를 받아 실시한다(수용관리 업무지침 제119조). 이에 따라 이 사건 수사접견 공문을 받은 서울구치소장은 수사에 필요한 것으로 인식하고 피고인에게 수사접견을 허가하였다.

(3) 그러나 피고인은 자신이 속한 N의 추징팀 업무인 0의 은닉 재산을 찾는 것과 관련이 없고, W으로 하여금 AH을 면회하는 데 편의를 제공하고자 그 사실을 모르는 동료 수사관인 AK에게 부탁하여 이 사건 수사접견 공문을 기안하게 한 것이다.

실제로 피고인은 이미 내사사건이 종결된 상황에서 AH과 상관이 없는 0의 미술품 행방에 대하여 형식적으로 물어보았고, 수사접견내역에 의하더라도 소송사기, 조세포탈 등으로 피의자를 조사한 것으로 나타나고 있으며, 2013 내사192호 사건의 기록에는 이 사건 수사접견 공문이나 AH에 대한 진술조서 등이 편철되지도 않았다(증거기록 제6권 3389, 3452, 3453, 3460면).

(4) 한편 이 사건 수사협조 공문은 범죄수익은닉의 규제및처벌등에관한법률위반 등으로 수사 중인 사건에 대하여 수사자료를 요청하는 내용으로 검사 AL의 전결에 의하여 위 검사 명의로 작성되었다.

(5) AU 새마을금고 이사장 AV는 이 사건 수사협조 공문을 받고 수사에 필요.한 것으로 알았으나, 협조를 요청한 수사자료는 '새마을금고에서 보관 중인 미술품 대조 확인, AJ모씨로부터 화랑을 매수한 자료 등(등기부등본, 매매계약서, 입금자료)'이고, 피고인이 AV를 만나서 물어본 내용도 AI화랑 건물 매입자금의 흐름이 어떻게 되는지, 미술품을 담보로 AS에게 대출을 해주었는지 여부 등이었다. 따라서 2013 내사 192호 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 사건과는 무관하였다.

다) 판단

위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

(1) 먼저 이 사건 수사접견 공문과 이 사건 수사협조 공문은 단순히 '수사접견 또는 수사자료를 요청한다'는 의사표시에 불과한 것이 아니라 '수사 중인 사건과 관련하여 수사접견이나 수사자료가 필요하다'는 사실을 적시한 것으로 '수사상 필요성'은 위 문서의 본질적인 내용이고, 이에 관한 사실도 확인하거나 증명하는 것으로 볼 수 있다.

(2) 피고인은 위 공문들에 기재된 사건과 관련이 없음에도 관련이 있는 것처럼 검사를 속여 결재하게 하고, 위 공문들을 대외적으로 발송하였는데, 공문들에서 전제하고 있는 사실관계, 즉 수사와 관련된다는 내용에 허위가 있고, 공문들을 받은 기관들이 수사에 필요한 것으로 착오에 빠졌다면 이로써 그 문서에 대한 공공의 신용이 위태롭게 되었다고 할 것이다.

(3) 따라서 이 사건 수사접견 공문과 이 사건 수사협조 공문은 진실에 반하는 허위공문서에 해당하고, 피고인의 행위는 허위공문서를 작성하고 허위작성공문서를 행사한 것으로 볼 수 있다.

그럼에도 이 부분 각 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 사실오인 내지 법리오해에 관한 항소는 이유 있고, 당심에서 새롭게 유죄로 인정되는 각 허위공문서작성죄와 허위작성공문서행사죄는 원심에서 유죄로 인정된 각 직권남용권리행사방해죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 한다. 따라서 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지. 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 제2의 나항을 아래와 같이 변경하고, 범죄사실 말미에 다항을 아래와 같이 추가하며, 증거의 요지란에 "1. 원심 제3회 공판조서 중 증인 AV의 진술녹음", "1, 수사자료 확인을 위한 재소자 접견 요청 공문, 수사협조요청 공문", "1. 수사보고(외사부 수사협조 요청 공문 사본 첨부 - AI화랑 관련)"를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

[변경하는 범죄사실]

나. 2014. 12. 31. 허위공문서작성 및 허위작성공문서 행사, 직권남용권리행사방해 수용자에 대한 '공무상 접견'은 사법경찰관리 등이 수사 등 공무상 필요에 의하여 협조요청 공문으로 신청하는 경우에 교도소장 혹은 구치소장의 허가를 받아 별도로 마련된 공무상 접견실에서 교도관의 입회 없이 실시되는 것으로, 피고인은 W이 이 사건 민사소송에서 'AJ으로부터 실제 금전을 차용한 사람은 AH이고 W은 기존에 AH에게 대여한 금전을 AH으로부터 변제받은 것에 불과하므로 위 약속어음의 원인관계가 존재하지 않는다.'는 취지로 주장하는 것을 알고, 위와 같은 주장을 입증하기 위해 AH에게 증인 출석을 요청하는 한편 AHO AJ을 압박할 만한 조세포탈 등의 비리사실을 알고 있는지 여부를 확인하기 위해 마치 이 사건 내사사건 수사를 위한 공무상 필요에 의한 접견인 것처럼 가장하여 서울구치소장에게 서울구치소에 수용 중인 AH의 공무상 접견을 요청하는 방법으로 W과 함께 AH을 접견하기로 마음먹었다.

피고인은 2014. 12, 31.경 서울중앙지방검찰청에서 N 추징팀 소속 동료 수사관인 AK에게 부탁하여 AK으로 하여금 '수사자료 확인을 위한 재소자 접견 요청'이라는 제목으로 "귀 소에서 복역 중인 AH에 대하여 우리 검사실에서 수사 중인 사건(2013내사 192) 관련 자료를 확보하기 위한 접견을 요청하오니 협조하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 공문서를 전자문서로 기안하도록 한 후 그 사실을 모르는 AL 검사가 전자결재를 하도록 하였다. 그러나 사실 AH은 당시 피고인이 소속된 AL 검사실에서 수사 중인 사건과 아무런 관련이 없었다.

피고인은 같은 날 위와 같이 허위로 작성된 공문서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 허위작성 사실을 모르는 서울구치소장에게 전자문서로 전송함으로써, 서울구치소 수사접견 담당 교도관으로 하여금 서울구치소장의 허가를 받아 같은 날 15:00경부터 17:20경까지 약 2시간 20분 동안 서울구치소 공무상 접견실에서 피고인과 W, AH의 접견을 실시하도록 하였다.

이로써 피고인은 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하여 이를 행사하고, 범죄 수사에 관한 검찰수사관의 직권을 남용하여 위 서울구치소장 및 교도관 등으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.

[추가하는 범죄사실]

다. 2015. 1. 13.자 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사

피고인은 AJ이 2009.경 서울 종로구 AT 외 1필지 지상 건물을 AU 새마을금고에 매도한 사실을 확인하고, 위 매매과정에서 AJ의 조세포탈 등 비리사실 존부를 파악하기 위해 이 사건 내사사건 수사에 필요한 것처럼 AU 새마을금고 이사장에게 수사 협조 요청 공문을 발송하기로 마음먹었다.

피고인은 2015. 1. 13.경 서울중앙지방검찰청에서 위 AK에게 부탁하여 그로 하여 금 '수사 협조 요청'이라는 제목으로 "우리 검사실에서 범죄수익은닉의 규제및처벌등에 관한법률위반 등으로 수사 중인 사건에 대하여 귀 금고에서 보관 중인 미술품 대조 확인(AI모, 화랑 보관품 등), AJ모씨로부터 화랑을 매수한 자료(등기부등본, 매매계약서, 입금자료) 등 수사자료를 요청하오니 협조하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 공문서를 전자문서로 기안하도록 한 후 그 사실을 모르는 AL 검사가 전자결재를 하도록 하였다.

그러나 사실 AJ과 AU 새마을금고 간에 AI화랑 건물 매매는 당시 피고인이 소속된 AL 검사실에서 수사 중인 사건과 아무런 관련이 없었다.

그 후 피고인은 같은 날 위와 같이 허위로 작성된 공문서를 마치 진정하게 작성된 것처럼 그 허위작성 사실을 모르는 AU 새마을금고 이사장 AV에게 팩스로 전송하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서를 허위로 작성하고, 허위로 작성된 공문서를 행사하였다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

각 형법 제123조(직권남용권리행사방해의 점), 각 형법 제227조, 제34조 제1항(허위 공문서작성의 점), 각 형법 제229조, 제227조(허위작성 공문서 행사의 점, 다만 2014. 12. 31.자 허위작성공문서행사의 점에 대하여는 형법 제34조 제1항 추가), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 양형의 이유 이 사건 각 범행은 검찰수사관인 피고인이 국민들의 자유와 권리에 중대한 제한을 가할 수 있는 범죄 수사에 관한 직무상 권한을 남용하고, 이를 위해 허위공문서를 작성하여 행사하기도 한 것으로, 직권남용으로 인한 사회적 폐해, 범행 방법 등을 고려할 때 죄질이 좋지 않다. 더욱이 피고인은 수사기관 이래 당심 법정에 이르기까지 정당하게 직무를 수행하였다고 강변하면서 자신의 잘못을 반성하지 않고 있다. 이러한 사정들은 피고인에게 불리한 정상이다.

다만, 피고인은 초범이고, 나름대로 국가에 봉사하기도 한 것으로 보인다. 범행에 이르게 된 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있다. 당심에서 W의 민사소송 해결을 위한 직권남용권리행사방해의 범행은 인정하고 있다. 이러한 사정들은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 나이, 경력, 성행, 환경, 가족관계, 사회적 유대 관계, 범행의 동기, 그 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사표현덕

판사류경은

심급 사건

참조조문

참조판례