2. 피고 2는 원고들에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고들의 피고 1(대판: 피고)에 대한 항소를 모두 기각한다.

4. 원고들과 피고 2에 관하여 생긴 소송총비용은 피고 2가, 원고들의 피고 1에 대한 항소비용은 원고들이 각 부담한다.

가. 원고들은 망 소외 1의 딸들이고, 피고 1은 망 소외 1의 장남, 피고 2는 피고 1의 처와 이종사촌이다. 망 소외 1은 1992. 1. 6. 새벽 경 사망하였다.

나. 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 소유였는데, 망 소외 1에서 1992. 1. 6. 피고 2의 명의로 1991. 12. 28.자 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. 피고 1의 명의로 2003. 4. 1.자 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 제2소유권이전등기가 마쳐졌다.

다. 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망 소외 1과 함께 경작하여 왔으며, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다) 내지 제3호증, 을 제1호증 내지 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 각 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장

망 소외 1은 피고 2와 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 바 없고, 피고 1에게 매매계약 체결을 위임한 바도 없으므로 이 사건 제1소유권이전등기는 무효이며, 이를 기초로 한 이 사건 제2소유권이전등기 역시 무효이이다. 또한 망 소외 1이 1992. 1. 6. 사망하였는데, 같은 날 마쳐진 이 사건 제1소유권이전등기는 이러한 측면에서도 부적법하다. 결국 위 각 소유권이전등기의 추정력은 깨어졌으므로 위 각 등기는 모두 말소되어야 한다.

나. 피고들의 주장

이 사건 제1소유권이전등기는 망 피고 1의 사망 이후에 접수되어 등기가 마쳐진 것이기는 하나, 망 소외 1과 피고 2는, 1991. 12. 경 “망 소외 1이 피고 2로부터 수십 차례에 걸쳐 차용한 약 5,000만원에 이르는 차용금에 대한 변제조로 이 사건 각 부동산을 모두 피고 2에게 소유권이전등기하고, 피고 2가 이 중 일부를 매도하여 위 차용금의 변제에 충당한 다음 나머지 부동산을 피고 1에게 소유권이전등기하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)”을 체결하였고, 위 제1소유권이전등기는 이에 기초한 등기여서 실체관계에 부합하는 등기로 유효하며, 설사 그렇지 않더라도 등기부취득시효인 10년 또는 점유취득시효인 20년간 피고 2 및 그 점유를 승계한 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유한 이상 원고의 청구는 이유 없다.

3. 청구원인에 대한 판단

1) 관련 법리

부동산에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여서도 적법한 절차 및 원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 그 절차 및 원인이 부당하여 그 등기가 무효라는 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있으나, 등기명의자의 소유권이전등기가 전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것이라거나 등기절차가 적법하게 진행되지 아니한 것으로 볼 만한 의심스러운 사정이 있음이 입증되는 경우에는 그 추정력은 깨어진다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다65462 판결 , 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다91756 판결 , 대법원 2010. 7. 22. 선고 2010다21702 판결 등 참조).

전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다. 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 참조).

위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 망 소외 1이 1992. 1. 6. 새벽경 사망한 사실 및 같은 날 이 사건 제1소유권이전등기가 망 소외 1에서 피고 2의 이름으로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 위 법리에 따라 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는한 원칙적으로 원인무효이고 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 또한 무효이므로, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 제1, 2소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

3) 피고들의 주장에 관한 판단

가) 위 법리에 따른 특별한 사정의 유무에 관한 판단

살피건대 을 제1호증, 제3호증의 각 기재를 종합하면, 이 사건 각 부동산에 대한 1991. 12. 28.자 매매계약서가 존재하고 이에 망 소외 1 및 피고 2의 인영이 날인되어 있는 사실이 인정되나, 한편 갑 제2호증 내지 제3호증의 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들에 비추어볼 때, 피고들의 주장에 부합하는 듯한 피고 2, 피고 1에 대한 각 일부 피고당사자본인신문결과는 믿기 어렵고, 을 제1호증 내지 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 약정이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 제1소유권이전등기가 특별한 사정이 있어 유효한 등기라는 피고들의 주장은 이유 없다.

① 망 소외 1은 1991. 12. 중순무렵부터 당진시에 있는 병원에 입원하였다가, 1991. 12. 27.부터 1992. 1. 5.까지 폐암 등으로 서울 용산구 한남동에 있는 순천향대학교 부속병원에 입원하였고 1992. 1. 6. 사망하였다.

② 피고들은 2016. 5. 19.자 준비서면에서 “1991. 12. 28. 피고 2가 망 소외 1을 문병하러 가서(위 용산구 소재 순천향대학교에 문병을 갔다는 취지로 보인다) 이 사건 각 부동산에 대한 등기권리증, 인감도장, 인감증명서의 위치를 전달받았다”고 진술하였는데, 피고 2에 대한 당사자본인신문에서 피고 2는 “1991. 12. 27. 이전 망 소외 1이 당진병원에 입원하고 있었던 당시 병실에서 본인에게 등기권리증, 인감도장 등을 침대 밑에서 꺼내서 주었다”라고 진술하고 있어 진술이 불일치하므로 피고들의 진술은 신빙성이 떨어진다(망인이 입원하면서 이 사건 각 부동산에 관한 서류를 병실의 침대 아래에 보관하였다는 취지의 피고 2의 진술은 경험칙상 납득하기도 어렵다).

③ 피고들은, 이 사건 약정이 체결되었다는 취지로 주장하나, 망 소외 1과 피고 2는 40년 이상 연령 차이가 나는바(피고 2는 망 소외 1의 자녀들과 연령이 비슷하다), 망 소외 1이 위와 같이 연령차이가 상당한 인척으로부터 위와 같이 수시로 돈을 차용하였다는 피고들의 진술을 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고 2가 망 소외 1과 채무와 관련하여 어떠한 증서를 작성하거나 망 소외 1에게 변제를 촉구한 사실이 전혀 없는 점, 실제로 위와 같이 채무가 발생하여 변제가 필요하였다고 하더라도 망 소외 1로서는 아들인 피고 1에게 토지를 증여하고 피고 2에게 채무를 변제하게끔 하는 것이 자연스러운 점(피고 2에게 채무액을 초과하는 토지 전부를 증여하고 다시 그 중 일부를 매도한 후 다시 피고 1에게 이전등기하는 번거로운 절차를 거칠 이유가 없다) 등을 고려할 때 위와 같은 피고들의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다.

④ 피고들은 이 사건 제1소유권이전등기는 당시 시행중이던 법령에 따라 망 소외 1의 인감증명서 및 위임장 등이 첨부된 것이므로 이러한 간접사실로서 이 사건 약정의 존재가 인정된다고 주장하나, 위와 같은 서류들은 이 사건 제1소유권이전등기를 접수하는데에 필요한 서류가 구비되었다는 사실을 인정할 증거는 되나 더 나아가 이 사건 약정이 있었다는 사실까지 입증하기에는 부족하고, 달리 이 사건 약정을 인정할 만한 증거가 없다.

나) 취득시효 완성에 따라 실체관계에 부합하여 유효라는 주장에 관한 판단

(1) 관련법리

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항 에 의하여 점유자는 소유의 의사를 가지고 선의로 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사로 하는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 그 증명책임은 주장자에게 있으며( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결 등 참조), 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조)

(2) 판단

(가) 피고 2에 관한 판단

기록에 의하면 피고 2는 이 사건 각 부동산을 점유한 바가 없으므로 점유취득시효 또는 등기부취득시효가 완성되어 이 사건 제1소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 항변할 수 없으므로, 피고 2의 점유취득시효 또는 등기부취득시효 완성 항변은 모두 이유 없다.

(나) 피고 1에 관한 판단(등기부취득시효)

살피건대, ① 먼저 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망 소외 1과 함께 경작하여온 사실, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있는 사실, 2003. 4. 4. 피고 1 앞으로 이 사건 제2소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본바와 같다.

② 민법 제197조 제1항 에 의하여 피고 1의 자주, 선의, 평온, 공연한 점유는 추정된다.

③ 나아가 을 제6호증, 제9호증의 각 기재 및 영상, 피고들에 대한 일부 각 피고당사자본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 주택 주위에 분포되어 있는 사실, 피고 2와 피고 1 사이에는 이 사건 각 부동산의 소유권이 결과적으로 피고 1에게 귀속되어야 할 것으로 의사의 합치가 있었던 사실, 원고들은 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 뒤 얼마 지나지 않아 그 사실을 알았으나 약 20여년이 넘는 기간 동안 그 소유권에 관하여 소송을 제기하는 등 그 회복을 위한 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실 및 위 인정사실을 종합하면, 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 지금까지 현재까지 망 소외 1의 주택 주변에 있던 이 사건 각 부동산을 점유하면서 경작하였고, 망 소외 1이 사망하자 이 사건 각 부동산을 자신에게 상속된 재산으로 인식하고 있었던 것으로 보이고, 약 20여년간 상속인간 이 사건 각 부동산에 대한 분쟁이 있었다는 사정도 보이지 않는 이상 피고 1이 망 소외 1의 사망 후부터 자신이 이 사건 각 부동산의 소유자라고 믿고 점유를 개시한 점에 대하여 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다.

결국 피고 1은 늦어도 자신 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로 평온, 공연하게 이 사건 각 부동산을 점유하였다고 할 것이고, 위 점유개시일로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산을 민법 제245조 제2항 에 따라 등기부시효취득하였다 할 것이다.

이에 대하여 원고들은 피고 1이 이 사건 각 부동산을 무단점유 하여 소유의 의사가 없었다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 3의 증언의 요지는 망 소외 1이 평소 이 사건 각 부동산은 원고들의 몫이고 피고들이 이 사건 제1소유권이전등기에 필요한 망 소외 1의 서류를 그 승낙 없이 발급받아 사용하였다는 취지이다.

그런데 이 사건 각 부동산이 망 소외 1과 피고 1이 거주하고 있던 주택 주변의 토지이고 피고 1이 이전부터 경작해왔던 점에 비추어 볼 때, 망 소외 1이 원고들에게 이 사건 각 부동산을 증여하기로 하였다는 취지의 위 증언은 믿기 어렵고, 피고들이 이 사건 제1소유권이전등기를 망 소외 1의 의사에 반하여 마쳤다는 취지의 주장은 추측에 불과할 뿐이어서 위 증언만으로는 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단으로 점유하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(앞서 본바와 같이 이 사건 약정의 체결여부가 불분명하기는 하나, 이러한 사정만으로 곧바로 피고 1이 이 사건 각 부동산을 무단점유 하였다고 인정할 수는 없다).

4) 소결론

결국 피고 2는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 한편, 이 사건 제2소유권등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하고, 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구 중 피고 2에 대한 부분은 이유 있어 인용하고, 피고 1에 대한 부분은 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소하여 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]