(2021노11 국가공무원법위반등)

담당변호사 김상훈

가. 피고인은 중학교 교사로 재직 중인 교육공무원으로 제21대 국회의원 선거에서 특정 정당을 지지하기 위해 투표를 하도록 권유운동을 함과 동시에, 특정 정당의 후보자가 당선되게 하기 위한 선거운동을 하였다는 이유로 국가공무원법위반 및 공직선거법위반으로 기소되었다(광주지방법원 2020고합426). 이에 대하여 제1심은 자격정지 1년을 선고하고, 징역형(6개월)의 선고를 유예하였다. 이에 피고인과 검사가 항소하여 위 사건은 현재 항소심 법원에 계속 중이다(광주고등법원 2021노11, 이하 '본안사건'이라 한다).

나. 본안사건의 공소사실에 적시된 적용법조는 아래와 같다(이하 '이 사건 적용법조'라 한다).

■ 국가공무원법

제65조(정치 운동의 금지)

② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

제84조(정치 운동죄)

① 제65조를 위반한 자는 3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지에 처한다.

■ 공직선거법

제60조(선거운동을 할 수 없는 자)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자·후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 정당법 제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직 공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

제255조(부정선거운동죄)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제2항이나 제205조(선거운동기구의 설치 및 선거사무관계자의 선임에 관한 특례) 제4항의 규정에 위반하여 선거사무장 등으로 되거나 되게 한 자

2. 신청인 주장의 요지

가. 정치적 표현의 자유 및 사생활의 자유 침해

공무원이 '그 지위를 이용하여' 투표를 권유하거나 선거운동을 하는 것을 금지하는 것을 넘어 사적인 영역을 포함하여 일체의 투표권유운동이나 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 이 사건 적용법조는 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유 및 사생활의 자유를 과도하게 침해하므로 헌법에 위반된다.

나. 평등권 침해

공무원이 '그 지위를 이용하여' 투표를 권유하거나 선거운동을 하는 것을 금지하는 것을 넘어 공무원이 그 지위를 이용하지 않고 사적으로 투표를 권유하거나 선거운동을 하는 것까지도 일률적으로 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 이 사건 적용법조는 합리적인 이유 없이 국가공무원을 차별하는 것으로 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다.

3. 재판의 전제성

검사는 앞서 본 바와 같이 본안사건의 공소사실에 관하여 이 사건 적용법조를 적용하여 기소하였다. 이 사건 적용법조의 위헌 여부에 따라 본안사건의 유·무죄 등 결론이 달라질 수 있으므로, 이 사건 적용법조의 위헌 여부는 본안사건 재판의 전제가 된다.

4. 판단

가. 정치적 표현의 자유 및 사생활의 자유 침해 여부

1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

가) 헌법 제7조 제1항은 "공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.", 헌법 제7조 제2항은 "공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다."고 명시하고, 이와 같은 공무원의 정치적 중립성을 보장하는 법률적 실현으로서 공직선거법 제60조 제1항 제4호는 공무원의 선거운동을 원칙적으로 금지하고, 국가공무원법 제65조는 선거에서 투표권유 등 공무원의 정치활동을 원칙적으로 금지하는바, 이를 통해 공무원의 정치적 신조에 따른 공무집행의 혼란 초래를 예방하고, 국민의 신뢰를 확보하도록 하고 있다. 공무원이 선거에서 특정 정당 또는 후보자에게 유리 또는 불리하도록 영향을 미치는 행위를 하거나 선거운동을 하는 경우, 이는 공무원의 정치적 중립성에 반하는 행위로서 선거에서의 균등한 기회의 보장과 국민의 자유롭고 개방적인 의사형성과정을 저해할 수 있다. 따라서 국민 전체에 대한 봉사자로서의 공무원을, 집권세력을 위한 봉사기관으로 악용하여 온 과거의 경험을 언급하지 않더라도, 선거의 공정성과 형평성을 확보하고, 공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위하여 공무원으로 하여금 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위 또는 선거운동을 금지하는 것은 입법목적의 정당성이 인정된다.

나) 특히, 선거에 영향을 미치는 행위 중 특정 정당 및 후보자를 위하여 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유하는 행위는 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시가 아니라 전형적인 선거운동의 하나로서, 이는 공무원의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 행위이다. 따라서 공무원에 대하여 선거에서의 투표권유운동과 선거운동을 금지하는 것은 위와 같은 입법목적의 달성에 적합한 수단임이 인정된다.

2) 침해의 최소성

가) 이 사건 적용법조는 공무원에 대하여 선거운동의 기간과 방법, 태양을 불문하고 일체의 선거운동과 선거에서의 투표권유 등 행위를 금지하고 있다. 이 때 일률적 금지가 앞서 본 제한목적 달성을 위하여 필요한 최소한도의 것이라고 볼 수 있는지 문제된다.

나) 가령 이러한 일률적 금지와 달리 선거운동 또는 투표권유운동의 '방법이나 태양' 혹은 '범위' 등을 제한함으로써 기본권 침해를 최소화할 수 있는 방안을 생각해 볼 수 있다. 그러나 선거운동의 개념은 매우 넓으며, 이는 실제에 있어 매우 다양하고 복잡한 형태로 행하여질 것이고 투표권유운동 또한 마찬가지이다. 따라서 그 가운데 어느 것을 공무원이라는 신분과 관련하여 금지할 것인지 그 범위를 정하기가 쉽지 않다.

다) 한편, 공무원이 '지위를 이용하여' 선거운동이나 투표권유운동을 하는 것만을 금지하거나, 공무원이 '선거에 영향을 미치는 개별적 행위'들을 하는 것을 금지하는 방식으로 공무원의 투표권유운동이나 선거운동을 금지하는 것도 상정해 볼 수 있다. 그러나 어느 것이 '지위를 이용한' 것이고 어느 것이 그렇지 않은 것인지의 경계 확정이 매우 곤란하여 금지되는 선거운동이나 투표권유운동의 범위가 일의적으로 특정되기 어려울 것이기 때문에 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있는 점(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 결정 등 참조), 선거에 영향을 미칠 수 있는 공무원의 개별적 행위들을 모두 망라하여 일일이 규정하기란 입법기술상 불가능에 가까운 점 등을 고려할 때, 일률적인 금지 외에 위와 같은 제한적 입법으로 앞서 본 입법목적을 충분히 달성할 수 있을 것인지는 불분명하다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 결정 등 참조).

라) 그러므로 이 사건 적용법조가 침해의 최소성에 위배된다고 단정할 수 없다.

3) 법익의 균형성

가) 선거운동의 주체에 대하여 어느 범위에서 이를 허용하고 금지할 것인가는 각 나라가 처한 정치·사회·경제적 사정, 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙 정도 등 제반 사정에 따라 달라질 수밖에 없는데, 우리나라의 경우 과거 여러 차례 실시된 각종 선거에서 관권, 금권 등의 개입에 의한 부패 및 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있어 이를 시정하고자 하는 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 결정 등 참조). 즉 이 사건 적용법조에 의하여 달성하고자 하는 공무원의 정치적 중립성과 선거의 형평성, 공정성 확보라는 공익은 위와 같은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니고 있다.

나) 한편, 이 사건 적용법조에 의하여 금지되는 것은 공무원이 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 위하여 투표를 권유하거나 선거운동을 하는 행위이다. 따라서 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시 등 단순한 정치적 의사표현 행위는 허용된다고 할 것이다(공직선거법 제58조 제1항 참조).

다) 결국 공무원에 대한 이 사건 적용법조에 의한 정치적 기본권의 제한은 수인 불가능할 정도로 큰 것이 아닌 반면, 공무원의 정치적 중립성과 선거의 형평성 및 공정성 확보 등 이 사건 적용법조에 의하여 달성되는 공익은 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에서 유보할 수 없는 매우 중요한 가치이므로, 달성하고자 하는 공익과 이로써 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수도 없다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2009헌바298 결정 등 참조).

4) 필요적 자격정지형의 병과에 관하여

한편, 신청인은 법원의 판결에 따라 자격이 정지된 공무원은 국가공무원법 제69조 제1호 및 제33조 제6호에 의해 당연히 퇴직하게 되는바, 국가공무원법 제84조 제1항이 공무원의 선거에서의 투표권유행위에 대해 필요적으로 자격정지형을 선고하도록 하여 공직에서 퇴직하게 하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다는 취지로 주장한다. 그러나 자격정지형을 선고받아 퇴직하는 효과는 국가공무원법 제84조 제1항이 아니라 공무원의 당연퇴직사유를 정하고 있는 국가공무원법의 관련조항(제69조 제1호 및 제33조 제6호)에 근거하여 발생하는 것일 뿐이므로(헌법재판소 2021. 2. 25. 선고 2019헌바58 결정 등 참조), 설령 신청인이 위 각 조항을 심판대상 조항으로 명시했다고 하더라도 위 각 조항이 본안사건의 재판에 적용되는 것이 아니고, 위 각 조항의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지도 않으므로 재판의 전제성이 없다. 나아가 구체적인 죄질과 행위자의 책임을 고려하여 법관이 자격정지형을 선고유예할 수도 있으므로 공무원이 선거에서 투표권유운동을 한 경우 필요적으로 자격정지형을 선고하도록 한 것을 두고 침해의 최소성이나 법익의 균형성에 반하여 과잉금지원칙을 침해하였다고 보기도 어렵다.

5) 소결론

따라서 이 사건 적용법조가 과잉금지원칙에 위반하여 공무원의 정치적 표현의 자유, 사생활의 자유 등 공무원의 기본권을 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

나. 평등권 침해 여부

1) 헌법상 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하나, 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별은 평등원칙에 반하는 것이 아니다.

2) 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 지는 지위에 있고(헌법 제7조 제1항), 공무원의 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다(같은 조 제2항). 이처럼 헌법적 차원에서 공무원이 행하는 직무의 공공성 및 정치적 중립성을 보장하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원에 대하여 선거운동이나 선거에서 투표를 권유하는 운동을 금지한다고 하더라도 이는 일반 국민과 비교할 때 합리적인 차별이라고 할 것이다.

3) 따라서 이 사건 적용법조가 일반 국민과의 관계에서 공무원의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.

4. 결론

그렇다면 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청은 이유 없으므로 기각한다.

2021. 8. 19.

판사 신용호

판사 김진환