1. 원고들이 피고들에 대하여 피고들 명의로 마쳐진 소유권보존등기 내지 소유권이전등기의 말소를 구하려면 먼저 원고들에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하고, 만일 원고들에게 그러한 권원이 있음이 인정되지 아니한다면 설사 피고들 명의의 소유권보존등기 내지 소유권이전등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다35128 판결 등 참조). 한편 지세명기장, 농지소표 등 농지분배 관련 서류 및 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 복구된 구 토지대장에 소유자로 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력이 인정되지 아니하지만, 위 서류들의 기재내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없다 ( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다54652 판결 등 참조).

2. 가. 원심이 채택한 증거 및 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

(1) 분할 전의 경기 수원군 안용면 곡반정리 93 전 1,168평 및 같은 리 98 전 360평(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다)에 관하여 소외 1이 사정명의인으로 기재되어 있다.

(2) 이 사건 토지들은 일정시대에 이미 지목변경 및 분할 등의 절차를 거쳐 위 곡반정리 93 전 1,168평은 93-1 천, 93-2 답, 93-3 전, 93-4 천으로, 위 곡반정리 98 전 360평은 98-1 전, 98-2 천, 98-3 전, 98-4 전, 98-5 천, 98-6 천으로 분할되었다.

(3) 그런데 일정시대에 작성된 지세명기장에는 위 곡반정리 93-2 답 333평, 93-3 전 44평, 98-1 전 159평, 98-3 전 30평, 98-4 전 49평(모두 지목상으로 농지에 해당하는 토지들이다. 다만 위 98-3 토지의 경우 지세명기장의 적요란에 그 현황이 구거로 기재되어 있다)의 납세의무자가 모두 일본인인 고목정지(고목정지)로 기재되어 있고, 일정 당시인 1944. 6. 20.자의 토지분할사실도 함께 기재되어 있다.

(4) 위 곡반정리 93-3 전 44평, 98-1 전 159평 및 98-4 전 49평에 관한 각 농지소표도 이를 일본인인 위 고목정지(고목정지)가 소유하였던 귀속재산으로 기재하고 있다. 그 중 위 93-3 및 98-1 토지에 관한 농지소표는 지주를 위 곡반정리 19에 거주하는 소외 2로 기재하고 있고, 그 분배농지상환대장 및 상환대장부표에도 위 소외 2에게 각 분배된 것으로 기재되어 있으며, 1959. 10. 19. 대한민국 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 1964. 5. 14. 소외 2 앞으로 1963. 4. 20. 상환완료를 원인으로 소유권이전등기가 경료되었다(그 후 각각 행정구역 변경, 면적환산, 분할 등의 절차를 거쳐 위 93-3 전 44평은 수원시 권선구 곡반정동 93-3 전 38㎡가 되어 수원시의 소유로, 위 98-1 전 159평은 수원시 권선구 곡반정동 98-1 전 135㎡가 되어 소외 3의 소유로 등기되어 있다).

(5) 6·25 전란으로 이 사건 토지들에서 분할된 토지들에 관한 지적공부가 소실된 후 구 지적법에 의하여 복구된 위 곡반정리 98-1, 98-3 및 98-4 토지에 관한 구 토지대장의 각 소유자란에도 고목정지와 그의 주소가 기재되어 있다.

(6) 이 사건 토지들 중 위 곡반정리 93 토지에서 분할된 위 곡반정리 93-1, 93-2 및 93-4 토지는 미등기상태로 있다가 행정구역 변경 등을 거쳐 1995. 5. 1.경 지적이 복구되면서 위 곡반정리 93 토지가 수원시 권선구 곡반정동 93-1 하천 2,556㎡와 같은 동 93-2 답 1,076㎡로 분할된 후 위 93-1 토지는 수원시 권선구 곡반정동 93-1 하천 1,969㎡, 같은 동 93-5 하천 4㎡ 및 같은 동 93-8 하천 583㎡로, 위 93-2 토지는 수원시 권선구 곡반정동 93-2 답 35㎡, 같은 동 93-6 답 998㎡ 및 같은 동 93-9 답 43㎡로 각 분할되는 한편 위 93-4 토지는 수원시 권선구 곡반정동 93-4 답 49㎡가 되었다. 이후 위 곡반정동 93-4, 93-5, 93-6, 93-8, 93-9 토지에 관하여 1997. 3. 14. 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기가 각각 경료되었고, 권선3지구택지개발사업을 위하여 2000. 3. 25. 피고 경기도 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 2000. 5. 23. 구획정리에 따라 등기부 및 토지대장이 모두 폐쇄되었고, 그 중 위 곡반정동 93-4, 93-6, 93-9 토지는 현재 수원시 권선구 권선동 1325 공원 7978.8㎡로 편입되어 있다.

(7) 위 곡반정리 98 토지에서 분할된 같은 리 98-2, 98-3, 98-4, 98-6 토지 역시 미등기상태로 있다가 행정구역 변경, 분할 등을 거쳐 수원시 권선구 곡반정동 98-2 하천 3㎡, 같은 동 98-3 전 72㎡, 같은 동 98-4 전 155㎡로 남게 되었고, 위 곡반정리 98-6 토지는 수원시 권선구 곡반정동 98-6 하천 165㎡, 98-7 제방 141㎡, 98-12 하천 62㎡ 및 98-13 제방 19㎡로 되었다. 이후 위 곡반정동 98-3 및 98-4 토지에 관하여는 1991. 5. 7., 같은 동 98-2, 98-6, 98-7, 98-12 및 98-13 토지에 관하여는 1997. 3. 14. 각각 피고 대한민국 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 후 국유재산으로 관리되어 제3자에게 대부되거나 지방2급 하천인 원천리천의 하천구역 중 일부로 편입되거나 그 인근의 도로 등으로 사용되고 있다.

(8) 한편 소외 1의 상속인들은 이 사건 토지들의 소유자라면 하였을 것으로 예상되는 권리주장을 그동안 전혀 하지 아니하였고, 단지 원고들이 이 사건 소에 앞서 2000년도에 이 사건 토지들의 사정명의인인 소외 1의 상속인임을 주장하면서 위 곡반정리 93 토지에서 순차 분할된 수원시 권선구 곡반정동 93-1 토지 및 같은 동 93-2 토지에 관하여 피고 대한민국 앞으로 경료된 소유권보존등기의 말소청구소송을 제기한 바가 있을 뿐이다.

나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 일제시대에 이미 이 사건 토지들로부터 분할된 위 곡반정리 93-2, 93-3, 98-1, 98-3, 98-4 토지들(이하 ‘93-2 토지 등’이라 한다)은 사정명의인인 소외 1 또는 그의 상속인에 의하여 처분되는 등의 과정을 거쳐 그 소유권이 일본인인 고목정지에게 귀속되었고, 나아가 이 사건 토지들에서 분할되면서 그 지목이 하천으로 변경된 위 곡반정리 93-1, 93-4, 98-2, 98-5, 98-6 토지들(이하 ‘93-1 토지 등’이라 한다) 역시 그와 같이 분할된 경위나 위 곡반정리 93-2 토지 등과의 위치, 그 지목 및 당시의 현황 등에 비추어 93-2 토지 등의 편익을 위하여 필요하였을 것으로 보이는 데다가 그 밖에 지세명기장에 고목정지가 이 사건 토지들 외에도 그 일대에 다수의 농지에 관하여 지주인 납세의무자로 기재되어 있는 점, 원고들은 그 선대라고 주장하는 소외 1이 이 사건 토지들을 취득하게 된 경위나 사정받게 된 경위 또는 사정 이후의 사용·관리 현황과 같은 간접정황 등을 구체적으로 밝히지 못하고 있는 점 등을 감안하면, 지목이 하천인 위 곡반정리 93-1 토지 등도 93-2 토지 등의 처분 당시에 함께 처분되었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다.

그럼에도 원심이 위 지세명기장, 농지소표, 구 토지대장 등의 기재만으로는 고목정지가 사정명의인인 소외 1이나 그의 상속인으로부터 이 사건 토지들 또는 그로부터 분할된 토지들을 적법하게 승계취득한 사실을 인정하기 어렵다는 이유로, 이 사건 토지들 또는 그로부터 분할된 토지들이 소외 1이나 그 상속인들에 의하여 처분되었음을 전제로 한 피고들의 주장을 배척한 것에는 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.