가. 사실오인 피고인은 변제자력과 변제의사가 있었고, 피해자에게 변제를 하지 못한 이유는 예상치 못한 경영악화에 의한 것임에도 불구하고 피고인에게 편취의사가 있음을 인정하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양평부당 원심의 형(벌금 150만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하고(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참조), 물품거래 관계에 있어서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 거래 당시를 기준으로 피고인에게 납품대금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 납품대금을 변제할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 물품 등을 편취할 고의가 있었는지의 여부에 의하여 판단하여야 하므로, 납품 후 경제사정 등의 변화로 납품대금을 변제할 수 없게 되었다고 하여 사기죄에 해당한다고 볼 수 없다고 할 것이다

(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도5265 판결 등 참조). 피고인의 진술에 의하더라도, ① 피고인은 원래 천안시에서 I약국을 운영하였으나 영업이 점점 나빠지자 2011. 10. 12.경 인천 서구 당하동에서 ‘E 약국’ 개업하여 도매상인 피해자로부터 약품을 공급받기 시작하였는데, 그 당시 이미 14억 원에 이르는 채무가 존재하였으나(공판기록 제160면), 별다른 재산이 없어 개업비용 1억 2,000만 원도 남에게 빌려 마련한 상태였고 3,000만 원은 피고인의 돈이라고...

참조판례