나. 피고인이 범행을 부인하는 경우 피고인의 경찰조사시의 진술을 내용으로 하는 참고인 진술조서 등의 증거능력

나. 검찰관작성의 공소외(갑)에 대한 진술조서의 기재내용과 동인의 제1심 공판정에서의 진술내용이 피고인의 검찰수사시의 진술을 그 내용으로 하고 있는 것인데 피고인이 공판정에서 검찰에서의 진술내용을 부인하고 있다면 증거능력이 없다.

1. 1983.1.8의 국가보안법위반의 점에 대하여,

원심이 인용한 제1심판결 거시증거를 기록에 대조 살펴보면 원심인정의 제1심판시 범죄사실중 1983.1.8자 국가보안법위반의 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 위 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙위반, 심리미진의 위법이나 국가보안법 제7조 제1항 , 제2항 에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 위 부분에 관한 논지는 이유없다.

2. 1983.1.29의 국가보안법위반의 점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거를 종합하여 피고인은 1983.1.18 현 소속부대인 제26교육연대 4중대 1소대에 배치되어 교육을 받게되자, 현 남북분단에 책임이 있는 미국때문에 군사훈련을 받고 있으며 통일이 하루빨리 되기 위하여는 북한공산집단이 주장하는 바와 같이 미국이 철수하여야 한다는 생각을 더욱 굳히고 이를 다른 훈련병에게 전파할 목적으로 1983.1.29.12:13경 소속연대에 인접한 제23교육연대 에이(A)동 2층 3중대 화장실 중 동쪽에서 네번째칸에 들어가 용변자세를 취한채 흑색모나미볼펜(증 제1호)으로 마주 보게 된 화장실문에다 제1심판시 범죄사실 2항과 같은 내용의 불온문구를 기재하여 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양, 고무, 동조함으로써 이를 이롭게 한 사실을 인정하여 피고인의 위 소위를 국가보안법 제7조 제1항 에 의율처단하였다.

그러나 기록에 의하여 원심이 인용하고 있는 증거들의 내용을 살펴보면 군사법경찰관이 작성한 불온 낙서탁본은 그 필적이 피고인의 필적과 상이하다는 육군과학수사연구소근무 감정인 송순호의 필적감정에 비추어 이 사건 공소사실을 뒷받침할 증거가치가 없는 것이고, 군사법경찰관이 작성한 실황조사서의 기재는 이 사건 범행현장을 설명하면서 경찰의 의견을기재한 것에 불과하여 이것만으로는 피고인의 위 공소사실을 인정할 자료가 될 수 없고 ( 대법원 1983.6.28. 선고 83도948 판결 참조) 검찰관 작성의 박승재, 최돈국, 박윤규, 정병칠에 대한 진술조서의 각 기재내용과 동인들의 1심 공판정에서의 각 진술내용은 모두 위 실황조사시에 참여한 상황을 진술한 것에 불과하여 역시 이 사건 유죄의 증거가 될 수 없다 할 것이고, 검찰관작성의 김동선에 대한 진술조서의 기재내용과 동인의 1심 공판정에서의 진술내용은 피고인의 경찰수사시의 진술을 그 내용으로 하는 것이므로 피고인이 공판정에서 경찰에서의 진술내용을 부인하고 있는 이상 증거능력이 없다 할 것이고 검찰관작성의 이찬의, 장혁철에 대한 진술조서의 각 기재내용과 동인들의 1심 공판정에서의 각 진술내용은1983.1.29.12:30경의 26연대 4중대 2,3소대 훈련병의 복장은 전투복 또는 작업복을 입고 있었다는 것으로서 이건 공소사실을 입증할 자료가 되지 못하고 검찰관작성의 정용구, 김성락, 추명호에 대한 진술조서의 각 기재내용과 동인들의 1심 공판정에서의 각 진술내용은 1983.1.29.12:30경 23교육연대 에이(A)동 2층 3중대 화장실부근에서 3중대 소속 아닌 흰 명찰을 단 전투복차림의 훈련병의 옆모습과 뒷모습을 보았는데 피고인을 대면하여 본 바, 그때 본 훈련병과 같다는 취지로 요약할 수 있는바 위에서 보았다는 상황만으로서는 똑같이 흰명찰(기록에 의하면 피고인의 소속부대인 26교육연대는 흰명찰을 부착했다)을 단 전투복차림의 수많은 훈련병중에서 위 일시, 장소에 있었던 사람이 피고인이라고 단정한다는 것은 우리의 경험칙에 비추어 수긍하기 어려운 것으로서 결국 위 진술내용은 불확실한 사실에 기한 모호하고 추측에 불과한 진술이라고 하여야 할 것이고, 나아가 위 일시, 장소에 피고인이 있었다고 본다 할지라도 위 진술내용만으로는 피고인이 이건 불온문구를 기재하였다고 단정할 수 없어 결국 위 진술내용은 이건 공소사실을 뒷받침할 증거가 되지 못하고 위 공소사실을 자백한 검찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 진술의 임의성은 인정된다 할 것이나 자백의 진술내용, 자백에 이르게 된 경위, 자백과 모순되는 위 필적감정결과 등에 비추어 자백의 진실성과 신빙성이 없다고 할 것이고 이 사건 압수물은 이 사건 공소사실을 입증할 자료가 되지 못한다 할 것이다.

그렇다면 원심은 채증법칙에 위반하여 증거없이 위 공소사실을 인정한 제1심판결을 유지하고 있어 이 점에서 파기를 면치 못한다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 결국 원심이 유지한 제1심판결중 1983.1.29의 국가보안법위반의 점에 관한 판단부분은 위법하여 유지될 수 없는바, 원심은 1983.1.29의 국가보안법위반죄와 1983.1.8의 국가보안법위반죄를 실체적 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하여 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이정우(재판장) 김중서 강우영 신정철

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