2. 원고의 예비적 청구를 각하한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

예비적 청구취지 : 원고가 2012. 12. 31. 및 2013. 1. 10. 피고에게 한 각 토석채취공사 중지명령 해제신청에 대한 피고의 부작위는 위법임을 확인한다.

가. 원고는 산림골재 채취업, 쇄석 · 혼합석 기타 토목용재료 채취업 등을 영위하는 회사로서, 2009. 3. 20. 피고로부터 경남 고성군 B 외 2필지에 대한 토석채취허가(이하 '이 사건 허가'라 한다)를 받았다.

나. 피고는 2011. 9. 1. 원고에게 다음 사유를 들어 2011. 9. 7.부터 우회도로 개설 등 주민과의 협의사항이 이행완료될 때까지 이 사건 허가에 따른 공사를 중지하라는 명령(이하 '이 사건 공사중지명령'이라 한다)을 하였다.

1. 환경영향평가 협의 이행사항 중 침사지 설치를 위하여 수차례 기간을 연장하고 2011. 8. 31.까지 최종 설치 완료토록 통보하였음에도 불구하고 원고는 상기 기일까지 이행완료하지 못하였다.

2. 침사지 조성에 따른 토석 반출로 인해 덤프차량 운행 과정에서 발생하는 소음·진동 등으로 C마을 주민과 D마을 주민의 민원이 계속 제기되고 있다.

3. 2011. 3. 17. C마을 이장 및 주민대표와 원고 E 부사장 등이 참석한 가운데 협의된 우회도로 개설건에 대하여 현재까지 주민과의 협의사항이 이행되지 않고 있다.

4. 원고는 토석채취허가지 추가복구비를 예치하지 않았다.

다. 원고가 이 사건 공사중지명령에 관하여 피고를 상대로 공사중지명령처분취소소송 (창원지방법원 2011구합2895호)을 제기한 결과, 2012. 4. 26. "이 사건 공사중지명령의 사유 중 소음 · 진동으로 인한 주민민원과 토석채취허가지 추가복구비 미예치는 적법한 처분사유가 될 수 없으나, 침사지 미설치와 우회도로 미개설을 처분사유로 한 것은 적법하고, 침사지와 우회도로 설치는 인근 지역의 환경 보호를 위해 중요한 사항에 해당하므로 결국 이 사건 공사중지명령은 적법하다."라는 취지로 원고 패소 판결이 선고되었다. 원고는 이에 불복하여 항소를 제기하였으나 2012. 5. 31. 항소를 취하함으로써 위 판결이 확정되었다.

라. 원고는 위 판결에서 인정된 바에 따라 침사지 조성계획과 우회도로 개설계획, 우 회도로에 관한 주민협조공문 등을 첨부하여 2012. 7. 2., 같은 해 8. 6., 같은 해 10. 30. 피고에게 공사중지명령 해제를 신청하였다가 위 각 신청을 모두 취하하였다. 원고가 2012. 11. 22. 재차 피고에게 공사중지명령 해제신청을 하자, 피고는 2012. 12. 6. "우회도로 개설 등 주민과의 협의를 우선이행하고 협의사항이 이행된 후에 해제신청을 하라."는 취지로 회신하였다.

마. 원고가 2012. 12. 31. 피고에게 다시 공사중지명령 해제를 신청하였으나, 피고는 2013. 1. 14. 종전과 같이 "공사중지 해제를 위해서는 우회도로 개설 등 주민과의 협의 사항이 우선 이행되어야 가능할 것으로 보이므로, 우회도로 개설 등 주민과의 협의가 원만하게 이루어질 수 있도록 조속히 이행하고, 앞으로는 주민과의 협의사항 등이 이행된 후에 공사중지명령 해제를 신청하라."라는 내용으로 회신(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 15호증, 을 제20호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고 주장

1) 주위적 청구

이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하고, 아래와 같은 하자가 있으므로 부적법하다.

① 원고는 이 사건 공사중지명령 이후 우회도로 개설을 위하여 인근 마을 주민들을 설득하려고 노력하였으나 주민들이 협의에 응하지 않았고, 원고가 주민들을 위해 4억 원을 공탁하였으므로 원고로서는 우회도로 개설을 위해 더 이상 취할 조치가 없을 정도의 노력을 기울였다고 봄이 타당한데도, 피고가 이를 이행하지 않은 것으로 보아 원고의 공사중지명령 해제신청을 거부한 것은 위법하다.

② 침사지 설치는 당초 이 사건 허가조건이 아니었는데, 피고는 인근 주민들의 민원을 무마하기 위한 목적으로 침사지 설치를 새로운 조건으로 부과하고 있는바, 이는 부관의 사후변경 내지 사후부관에 해당하고 행정의 명확성과 당사자의 권리보호차원에서 허용될 수 없다. 또한 이 사건 공사중지명령의 효력이 지속되는 동안에는 원고가 당초 이 사건 허가조건인 침사지설치를 위한 공사조차도 할 수 없으므로, 적어도 이 부분 공사중지명령 해제신청에 대한 거부처분은 위법한 것으로서 취소되어야 한다.

③ 원고가 귀책사유 없이 공사를 진행하지 못하는 상황이 지속되어 거액의 손실을 보고 있는바, 이 사건 처분으로 추구하려는 공익보다 그로 인해 침해되는 원고의 사익이 너무 크므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다.

2) 예비적 청구

이 사건 처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다 하더라도, 원고에게는 피고에게 공사중지명령 해제를 신청할 법규상 또는 조리상 권리가 인정되는데도 그 신청에 대하여 어떠한 처분도 하지 않은 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이므로, 원고의 2012. 12. 31.자 및 2013. 1. 10.자 공사중지명령 해제신청에 대한 피고의 부작위가 위법함을 확인할 필요가 있다.

나. 관계 법령

■ 구 산지관리법(2012. 2. 22. 법률 제11352호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)

제28조(토석채취허가의 기준)

① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제25조 제1항에 따른 토석채취허가를 할 때에는 그 허가의 신청내용이 다음 각 호(토사채취의 경우 제1호와 제2호만 해당한다)의 기준에 맞는 경우에만 허가하여야 한다.

4. 토석채취로 인하여 생활환경 등에 영향을 받을 수 있는 인근지역은 재해를 방지하기 위한 시설의 설치 등 대통령령으로 정하는 기준을 충족할 것

제31조(토석채취허가의 취소 등)

시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제25조 제1항에 따른 토석채취허가를 받았거나 제25조 제2항에 따른 토사채취신고 또는 제30조 제1항에 따른 채석신고를 한 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 허가를 취소하거나 채석의 중지, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 다만, 제1호에 해당하는 경우에는 허가를 취소하거나 토사채취 또는 채석의 중지를 명하여야 한다.

6. 제38조에 따른 복구비를 예치하지 아니한 경우(제37조 제4항에 따른 줄어든 복구비 예치금을 다시 예치하지 아니한 경우를 포함한다)

8. 그 밖의 허가조건을 위반한 경우

다. 인정사실

1) 피고는 원고에게 이 사건 허가를 하면서 다음과 같은 조건을 붙였다.

1. 환경영향평가서 협의내용과 같이 사업 추진할 것.

2. 토석채취허가지 진입도로와 관련 우회도로 개설 등은 인근 주민들과의 충분한 협의를 통해 민원 발생에 따른 분쟁이 생기지 않도록 조치 후 사업을 추진할 것.

2) 이 사건 허가에 대한 피고의 2009. 1. 5. 환경영향평가서 협의내용에는 "침사지를 3개소로 하고 총용적 20,000㎡ 이상으로 하여 5시간 이상의 체류시간을 확보토록 하여야 한다."는 내용의 지시사항이 기재되어 있다.

3) ① 원고와 경남 고성군 B리(이하 'B리'라고만 한다) 주민 대표 F은 2008. 10. 30. "원고와 B리 주민들은 우회도로 개발에 대해서는 지속적인 대화를 통하여 추진한다."는 내용이 포함된 합의서를 작성하였고, ② 원고는 창원지방법원 통영지원 2008카합 260호 업무방해금지가처분 사건에서 B리 주민들인 G 외 12인과 조정조서를 작성하면서 "원고와 피신청인들은 토석채취 공사와 관련하여 피신청인들이 필요한 우회도로 개발에 관하여 대화하면서 적극적으로 협조한다."라는 조정조항을 포함시켰으며, ③ 2011. 3. 17. B리 주민대표측과의 우회도로개설 협의회에서 원고 부사장 E가 "마을주민의 의견대로 우회도로를 개설하겠다."라고 말하였다.

4) 피고는 2011. 4. 14. 원고에게 위 2011. 3. 17.자 협의내용대로 조속히 사업을 추진할 것을 촉구하고, 같은 해 6. 15. 재차 '협의된 우회도로 개설사항에 관하여 사업을 추진하고, 침사지 조성에 따라 불가피하게 반출되는 토석운반차량 운행에 대하여 마을 주민의 안전을 위한 조치를 취하라'는 내용의 공문을 발송하였다.

5) B리 주민들은 2012. 1. 4.경 피고에게 침사지와 우회도로 미개설에 관한 항의를 담은 건의서를 제출하였고, 이후 원고와 B리 주민들이 2012. 9. 5., 2012. 11. 19. 간담회 등 협의할 기회가 있었으나, 협의가 이루어지지는 못하였다. 이후 피고 담당공무원들이 2013. 1. 2. B리를 방문하여 주민들과 면담을 가졌는데, 당시 제시된 주민들의 의견은 '① 주민들과 협의한 우회도로 개설안을 원칙으로 우회도로 개설에 동의하고, 변경할 경우 주민들과 협의하며, ② 우회도로 개설에 따른 부지 매입 등은 원고 측에서 이행할 것, ③ 우회도로를 개설한 후에 토석채취 공사를 시행할 것' 등이었다.

6) 원고는 이 사건 소송 계속 중인 2013. 7. 9. B리 마을발전기금 명목으로 4억 원을 공탁하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 갑 제5호증의 3, 갑 제23호증의 1, 2, 을 제5, 7호증, 을 제8호증의 1, 2, 을 제12호증, 을 제13호증의 1, 을 제14호증의 1, 3, 4, 5의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 주위적 청구에 관한 판단

1) 이 사건 처분의 처분성

피고가 원고에게 이 사건 허가와 관련하여 우회도로 개설 등 주민과의 협의사항이 이행완료될 때까지 공사를 중지하라는 내용의 이 사건 공사중지명령에 있어서는 그 명령의 내용 자체로 또는 그 성질상으로 명령 이후에 그 원인사유가 해소되는 경우에는 잠정적으로 내린 이 사건 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리를 위 명령의 상대방인 원고에게 인정하고 있는 것이므로, 원고에게는 조리상으로 그 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정된다(대법원 2007. 5. 11. 선고 2007두1811 판결 등 참조).

그리고 이 사건 처분은 원고가 이 사건 공사중지명령에서 지적한 사항들을 이행하였다는(또는 이행을 위하여 최선을 다하였다는) 이유로 피고에게 공사중지명령의 해제를 신청한 데 대하여, 피고는 위 사항들이 이행되지 않았다고 보아 공사중지명령의 해제를 거부한 것으로서 원고의 권리 · 의무에 직접적인 영향을 미치므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다.

2) 이 사건 처분의 적법 여부

가) 우회도로 설치 문제에 관한 판단

구 산지관리법 제28조의 규정 취지에 비추어 볼 때 피고는 이 사건 허가를 하면서 토석의 채취로 생활환경에 영향을 받을 수 있는 인근지역 주민의 피해 경감을 위한 조건을 부가하는 것이 가능하고, 이 사건 허가조건으로 "우회도로 개설을 위해 인근 주민과 충분한 협의를 할 것"이 부가되어 있음은 앞서 본 바와 같다.

원고가 위 조건을 이행하였다고 하려면 적어도 원고로서는 우회도로 개설을 위해 더 이상 취할 조치가 없을 정도의 노력을 기울였는데도 주민들의 무리한 요구 등으로 인해 협의에 이르지 못하였다는 사정이 인정되어야 한다. 원고가 이 사건 공사중지명령 이후 여러 차례에 걸쳐 간담회 등 주민들과의 협의를 추진한 사실이 인정되기는 하나, 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 원고의 부사장인 E는 2011. 3. 17. B리 주민대표와 협의를 하면서 마을 주민들이 제시하는 우회도로를 개설하겠다고 약속한바 있는데도 원고는 현재까지도 이를 이행하지 않고 주민들의 의견과 다른 형태의 우회도로를 제시하고 있는 점, ② B리 주민들이 요구하는 우회도로 개설안이 원고 측 우회도로 개설안보다 특별히 무리한 요구라고 볼 만한 사정도 없으며(오히려 원고가 제시한 하천제방을 활용한 우회도로 개설안에 대하여 재해위험 등의 우려가 지적되고 있다), ③ 우회도로 부지의 매입 등은 원고의 책임 하에 이루어져야 할 것으로서 부지 매입이 이루어지지 않는 것을 주민들의 탓으로 돌리기도 어렵고, ④ 전반적인 B리 주민들의 입장은 당초 2011. 3. 17. 협의된 대로 우회도로 개설 약속을 지킬 것을 촉구하는 취지로 보일 뿐 원고 주장과 같이 B리 주민들의 무리한 요구나 지역이기주의 등으로 인해 협의가 이루어지지 않은 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 점, ⑤ 원고가 마을발전기금 명목으로 4억 원을 공탁하였다고는 하나 이 역시 B리 주민들과의 협의 없이 일방적으로 이루어진 것일 뿐만 아니라, 이 사건 처분 이후의 사정으로서 이 사건 처분의 적법성을 판단함에 있어 고려할 사정으로 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면 원고가 우회도로 개설을 위해 인근주민들과 충분한 협의를 하였다고 보기는 어려우므로, 피고가 위 조건이 충족되지 않았음을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 적법하고, 이 부분 원고 주장은 이유 없다.

나) 침사지 설치 문제에 관한 판단

이 사건 허가 당시 피고가 "환경영향평가서 협의내용과 같이 사업을 추진할 것"을 조건으로 하였고, 이 사건 허가에 대한 피고의 2009. 1. 5.자 환경영향평가서 협의내용에는 "침사지를 3개소로 하고 총용적 20,000㎡ 이상으로 하여 5시간 이상의 체류시간을 확보토록 하여야 한다."는 내용의 지시 사항이 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 침사지 설치는 환경영향평가서 협의내용으로서 당초 이 사건 허가에 부가된 이행조건에 해당한다 할 것이어서 부관의 사후변경 내지 사후부관으로서 부관의 부종성에 어긋난다는 원고 주장은 이유 없다.

다만 피고가 침사지 미설치를 이유로 이 사건 공사중지명령을 하면서 침사지 조성을 위한 공사조차도 하지 못하게 하는 것은 당초의 허가조건이나 공사중지명령의 사유와 모순되는 것이고, 원고가 침사지 설치를 보완할 계획을 밝히고 있는데도 단지 이 사건 공사중지명령 이전에 침사지 설치가 완료되지 않았음을 내세워 이 부분에 대한 공사중지명령을 유지할 경우 원고로서는 결국 이 부분 허가조건을 충족시킬 수 없게 되는 것이므로, 이 부분 원고 주장은 이유 있다.

다) 재량권 일탈 · 남용 여부에 관한 판단

원고는 이 사건 공사중지명령으로 막대한 손해를 보고 있다고 주장하나, 우회도로 개설은 토석채취로 생활환경에 영향을 받을 수 있는 인근지역 주민들의 피해 경감을 위한 조건으로서 그에 관한 협의가 진행되지 않은 상태에서 공사가 재개될 경우 주민들에게 상당한 피해가 우려되는 상황이어서 이 사건 공사중지명령으로 보호하려는 공익이 결코 가볍다고 볼 수 없는 점, 앞서 본 바와 같이 원고가 협의조건 이행을 위하여 최선의 노력을 다하였다고 볼 수 없는 점 등을 고려하면 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈 · 남용한 것이라고 보기 어렵다.

라) 소결론

행정처분에 있어 수 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다 (대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결 등 참조). 이 사건 처분 중 침사지에 관한 원고 주장이 일부 이유 있기는 하나, 우회도로 설치에 관한 인근 주민과의 협의는 주민들의 생활환경 보호를 위해 중요한 사항이고, 침사지 조성을 위해 토석을 반출할 경우 토석채취를 하는 것과 다를 바 없이 인근 주민들의 생활환경에 영향을 미칠 수밖에 없는 것이어서 우회도로 개설이 침사지 조성에 선행되어야 한다고 볼 여지도 있는 점, 원고로서는 침사지 조성공사 시 발생하는 토석을 현장 내에 적치함으로써 토석반출을 하지 않겠다는 조건을 명시하거나 토석반출 시 영향을 받는 인근 주민들과 협의를 거치는 등의 방법으로 침사지 문제를 보완한 후 피고에게 침사지 조성공사만을 하게 해 줄 것을 신청하는 방법을 취할 수 있는 점[원고는 종전 2012. 7. 2., 같은 해 8. 6., 같은 해 10. 30.자 공사중지명령 해제신청 당시에는 침사지 조성공사만이라도 허가해 달라는 취지를 기재하였으나 위 각 신청을 모두 취하하였고, 이 사건 처분의 근거가 된 2012. 12. 31.자 공사중지명령 해제신청서(갑 제15호증)에는 단지 이 사건 공사중지명령을 해제하여 달라는 취지만 기재되어 있을 뿐 침사지 조성에 관한 구체적인 언급은 없다] 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 적법하다.

마. 예비적 청구에 관한 판단

먼저 2012. 12. 31.자 공사중지명령 해제신청에 대한 부작위위법확인청구에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고가 위 신청에 대하여 2013. 1. 14. 원고에게 한 회신이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하여 원고가 주위적 청구로서 직접 그 취소를 구하는 형태의 소송을 제기하여 다투는 것이 가능한 이상, 그 처분성이 부정될 경우를 대비하여 이를 부작위로 보아 그에 대한 부작위위법확인을 구하는 형태의 이 부분 예비적 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

다음으로 2013. 1. 10.자 공사중지명령 해제신청에 대한 부작위위법확인청구부분에 관하여 보면, 부작위위법확인소송은 '처분의 신청을 한 자'만이 제기할 수 있는 것(행정소송법 제36조)이므로 이 사건에서도 원고가 처분의 신청을 하였음이 인정되어야 한다. 그런데 피고는 이 사건에서 위 신청에 대하여 '접수확인 불가'라고 답변하고 있는 바, 갑 제16호증의 1의 기재만으로는 원고가 주장하는 바와 같은 원고의 피고에 대한 2013. 1. 10.자 공사중지명령 해제신청이 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 위 신청에 대한 부작위위법확인을 구하는 부분은 원고적격이 인정되지 않아 부적법하다.

따라서 이 사건 소 중 예비적 청구 부분은 모두 부적법하여 각하되어야 한다

3. 결 론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 기각하고, 예비적 청구는 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송진호

판사 권세진

심급 사건

참조조문

참조판례