[2] 마신 술의 양이 적다는 이유로 음주측정을 거부할 수 있는지 여부(소극)

[3] 교통안전 및 위험방지 필요성이 없었더라도, 음주측정거부시로부터 상당 시간 경과 후에서야 이루어진 채혈에 의한 음주측정 결과 0.08%의 혈중알코올농도가 나타난 점에 비추어 음주운전을 하였으리라는 상당한 이유가 있었다고 보아, 당초의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분이 정당하다고 한 사례

[2] 운전자가 술을 거의 마시지 않았다면 오히려 적극적으로 음주측정을 하여 자신이 법에서 금하고 있는 정도의 혈중알코올농도의 상태에 있지 않았다는 것을 입증할 수도 있으므로, 마신 술의 양이 적다는 사유는 음주측정을 거부할 합리적인 사유에 해당한다고 볼 수 없다.

[3] 음주측정을 요구받을 당시 운전이 이미 종료된 상태로서 그 후 교통안전이나 위험 방지의 필요성이 있었다고는 할 수 없더라도, 음주측정거부시로부터 상당 시간이 경과된 이후에서야 채혈에 의한 방법의 음주측정에 동의하여 이를 측정한 결과 운전자에게 0.08%의 혈중알코올농도가 나타난 점에 비추어 보면, 경찰관으로서는 적어도 그 운전자가 음주운전을 하였으리라는 상당한 이유가 있어 그 측정을 요구하였던 것이므로 그 운전자는 측정 요구에 응할 의무가 있었음에도 이를 거부한 경우에 해당한다는 이유로, 당초의 음주측정거부를 이유로 한 운전면허취소처분은 정당하다고 한 사례.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2호증, 을 제1 내지 5호증, 을 제6호증 1, 2, 을 제7 내지 9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

가. 원고는 1987. 12. 17. 제1종 보통 자동차운전면허(면허번호 경기 87-825322-31)를 취득을 한 이래 운전을 하여 왔으며, 안산시 소재 중앙공인중개사사무소라는 상호로 부동산중개업에 종사하는 자이다.

나. 원고는 1995. 9. 25. 저녁식사중 의뢰인 등과 음주하고 원고의 처인 소외 1 소유의 경기 1버 (번호 생략)호 승용차를 운전하여 귀가하던 중 같은 날 23:00경 안산시 사동 1004의 9 은혜교회 앞 노상에 이르러 반대방향에서 마주 오던 소외 2 운전의 경기 1오2829호 승용차의 좌측 펜더 부위를 충격하였다.

다. 위 사고로 위 소외 2는 전치 2주의 상해를 입고, 동인의 위 승용차 수리비 금 520,000원 상당의 손해를 입게 되었는데, 그 사고 경위를 가리기 위하여 안산경찰서로 연행된 원고는 음주량이 적고 시간이 많이 경과하였다는 등의 이유를 들어 음주측정을 거부하였다.

라. 이에 피고는 1995. 9. 26. 원고가 경찰관의 음주측정에 응하지 아니하였다는 이유로 도로교통법 제78조 및 같은법시행규칙 제53조 제1항 을 적용하여 원고의 위 자동차운전면허를 취소하는 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장요지

피고가 위 처분사유와 적용법령을 들어 청구취지 기재의 처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 1995. 9. 25. 19:00경 부동산 소개소에서 고객 등과 만나 저녁식사를 하면서 소주 4잔 정도 마셨을 뿐이고, 그 4시간 후인 23:00경 귀가하다가 150m 운행하던 중 골목길에서 마주오던 위 소외 2 운전의 위 차량과 접촉사고를 일으키게 되자 동인이 경찰에 신고함으로써 원고는 안산경찰서에 연행되기에 이르렀는데, 경찰서에서 경찰관의 지시에 따라 5번이나 음주측정을 하였으나 음주수치가 나오지 아니함에도 경찰관으로부터 다시 측정할 것을 요구받고 머뭇거리자 원고에게 음주측정을 거부하였다면서 이를 이유로 이 사건 처분을 하기에 이른 것인바, 이와 같은 상황하에서는 원고가 주취 상태로 차를 운전함으로써 교통의 안전을 해할 위험성이 없었고, 교통의 안전과 위해의 방지를 위하여 원고에 대한 음주측정을 할 필요성이 있었다고 보여지지도 않아 도로교통법 제41조 에 규정된 음주측정을 강제할 수 있는 요건이 결여되었으므로, 원고가 음주측정에 불응하였다 하더라도 도로교통법 제78조 에 해당한다고 할 수 없고, 다음으로 원고가 5회에 걸쳐 음주측정에 응하다가 수치가 나오지 않았으므로 이와 같은 경우 담당경찰관으로서는 혈액채취 등의 방법으로 음주 정도를 밝혀야 하는데 이에 이르지 않고 재측정에 응하지 않는다는 점만을 들어 측정거부라고 함은 부당하며, 나아가 원고는 부동산소개업에 종사하면서 기사로서 일하고 있는데 운전을 하지 못한다면 지방출장이 어려워져 위 업무에 제대로 종사할 수 없게 됨으로써 처와 2인의 자녀를 부양할 수 없게 되는 등 원고가 처한 제반 사정과 위 음주 정도, 사고 후 피해자와 합의한 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위범이 있으므로, 결국 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 관계 법령

도로교통법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정된 것) 제41조 제1항 은 "운전면허를 받은 사람이라고 할지라도 술에 취한 상태에서는 자동차 등을 운전하여서는 아니된다."고 규정하고, 제2항 은 "경찰공무원은 교통안전과 위험 방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항 의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다."고 규정하고 있고( 제2항 의 후단의 '음주운전의 상당한 이유가 있는 때'는 1995. 1. 5. 법 개정시 추가되었다), 법 제78조 제1항 제8호 는 위 법 제41조 의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 운전을 하거나 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 불구하고 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 때에는 지방경찰청장은 내무부령이 정하는 기준에 의하여 운전면허를 취소하거나 1년의 범위 안에서 그 효력을 정지시킬 수 있다고 규정하고 있으며, 한편 위 제78조 의 규정에 따라 마련된 같은법시행규칙 제53조 제1항 의 [별표 16] 운전면허행정처분기준 2. 취소처분개별기준 일련번호 2-2.에서는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 상당한 이유가 있음에도 경찰공무원의 측정요구에 불응한 때에는 운전면허를 취소한다고 규정하고 있다.

다. 판 단

(1) 먼저 원고가 경찰서에 연행된 때에는 교통안전과 위해의 방지를 위하여 음주측정을 할 필요가 없게 되었으므로 음주측정에 응할 의무가 없다는 주장에 관하여 본다.

구 도로교통법(1995. 1. 5. 법률 제4872호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 은 경찰공무원이 교통안전과 위험의 방지를 위하여 필요하다고 인정하는 때 음주측정을 할 수 있다고만 되어 있었으므로 당시의 법규에 의하면 경찰관의 음주측정은 위 조항과 같은 법 제1조 의 취지에 비추어 볼 때 음주운전을 제지하지 아니하고 방치할 경우에 초래될 도로교통의 안전에 대한 침해 또는 위험을 미리 방지하기 위한 필요성 즉, 교통안전과 위험 방지의 필요성이 있을 때에 한하여 그 음주운전의 혐의가 있는 운전자에 대하여 요구할 수 있는 예방적인 행정행위일 뿐이고 위 교통안전과 위험 방지의 필요성이란 당해 운전자의 운전으로 인하여 발생될 구체적인 위험성을 뜻하는 것으로서, 그와 같은 필요성은 음주측정을 요구받았을 당시에 존재하여야 하는 것으로 해석되었으나( 대법원 1994. 10. 7. 선고 94도2172 판결 참조), 그 후 이 사건 처분의 근거가 되는 개정법 제41조 제2항 에서는 경찰공무원은 위의 사유 외에 음주운전하였다고 인정할 상당한 이유가 있을 때에도 음주측정을 할 수 있다고 규정하고 있으므로 음주측정을 할 당시에 음주운전을 하였다는 상당한 이유가 있기만 하면 달리 그 후 교통안전 및 위험 방지의 필요성이 없다 하더라도 음주측정이 가능한 것으로 해석된다 할 것이어서 음주운전자로서는 그 측정을 거부할 수 없다 할 것이고, 음주운전을 하였을 것이라는 상당한 이유로서 반드시 그 운전자가 혈중알코올농도 0.1% 이상의 만취한 상태에서 운전하였다는 객관적인 근거를 필요로 하는 것도 아니며( 대법원 1995. 3. 24. 선고 94누13947 판결 참조) 또한 운전자가 술을 거의 마시지 않았다면 오히려 적극적으로 음주측정을 하여 자신이 법에서 금하고 있는 정도의 혈중알코올농도의 상태에 있지 않았다는 것을 입증할 수도 있으므로, 마신 술의 양이 적다는 사유도 음주측정을 거부할 합리적인 사유에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누3602 판결 참조).

그러므로 보건대 앞에 나온 증거들과 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재(다만 갑 제3호증의 1 내지 3의 각 기재 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1995. 9. 25. 저녁 무렵 소외 최병춘, 신정동, 박선규 등과 함께 저녁을 먹으면서 소주 3병을 나누어 마신 사실, 그런데 위 인정과 같이 음주 후 귀가 중 사고를 낸 뒤 안 안산경찰서에 연행되었는데 음주측정을 거부하였던 사실, 그러자 경찰관은 원고로부터 채혈하여 음주측정을 하기로 하고 원고의 혈중알코올농도를 측정하였는데 위드마크 공식에 의하면 0.08%로 나타난 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 위 갑 제3호증의 1 내지 3의 일부 기재는 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

위 인정 사실에 의하면 원고는 술을 마신 상태에서 자동차를 운전하여 집으로 가다가 위 사고를 일으켜 경찰서에 연행되어 경찰관으로부터 음주측정을 요구받았는데 그 당시 운전이 이미 종료된 상태로서 그 후 교통안전이나 위험 방지의 필요성이 있었다고는 할 수 없으나, 음주 거부 이후 상당 시간이 경과된 이후 채혈에 의한 방법으로 측정한 결과 원고에게 위 수치의 알코올농도가 나타난 점에 비추어 보면 경찰관으로서는 적어도 원고가 음주운전을 하였으리라는 상당한 이유가 있어 그 측정을 요구하였던 것이라고 할 것이므로 결국 원고는 측정 요구에 응할 의무가 있는 것이라 할 것이고, 달리 원고에게 음주측정을 거부할 정당한 사유가 있었다고 볼 수도 없으므로 위 원고의 주장은 이유 없다 할 것이다.

(2) 다음으로 원고가 5회나 측정에 응하였는데 수치가 나타나지 아니하는 등 측정 방법이 잘못 된 것이므로 경찰관으로서는 다른 측정 방법을 강구하여야 함에도 계속 측정기에 의한 측정을 요구하므로 원고가 이를 거부하게 된 것이라는 주장에 관하여 보건대 위 1항 인정과 같이 원고가 경찰서에 연행된 이후 경찰관의 음주측정 요구에 대하여 자신의 음주량이 적고 시간이 많이 경과하였다는 등의 이유를 들어 음주를 거부하였다고 할 것이고 그외 달리 원고가 5회나 측정에 응하였다는 점을 인정할 아무런 자료가 없으므로 이를 전제로 한 위 원고 주장도 이유 없다.

(3) 끝으로 이 사건 처분이 재량권의 남용 또는 일탈의 위법이 있다는 주장에 관하여 보건대, 앞에서 본 운전면허 행정처분기준은 그 규정의 성질과 내용으로 보아 운전면허의 취소처분 등에 관한 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다 할 것이므로, 위 행정처분 기준상 운전면허를 취소하는 요건에 해당된다고 하여 반드시 운전면허를 취소하여야 할 것은 아니고, 도로교통법령의 규정과 그 취지 및 당해 사건의 모든 정황을 전반적으로 살펴보아 운전면허의 취소를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 등과 취소의 상대방이 받는 불이익을 비교 교량하여 운전면허를 취소하는 것이 재량권의 범위 내에서 적절한지의 여부에 따라 그 취소의 적법 여부를 결정하여야 할 것이다.

그러므로 살피건대 갑 제1, 2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 사고 후 위 피해자와 합의를 한 사실, 원고는 처와 자녀 2인을 부양하면서 부동산중개업을 하고 있으며 이 사건 처분으로 인하여 지방출장 등이 어려워지게 되어 생계에 영향을 미치게 되는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

그러나 한편 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 볼 때, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 음주운전 내지 그 제재를 위한 음주측정 요구의 거부 등을 이유로 한 자동차운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자인 원고의 위와 같은 불이익보다는 위 공익상 필요의 측면이 더욱 강조되어야 할 것인바, 결국 원고가 음주측정을 거부하게 된 경위 등 이 사건 변론에 나타난 사정에 비추어 볼 때, 앞서 본 이 사건 음주 경위, 음주량, 합의 및 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 손해 등 여러 사정을 감안하더라도 피고가 이 사건 처분으로 인하여 달성하려는 공익 목적이 원고가 이로 인하여 입게 될 불이익보다는 결코 가볍다고 할 수 없으므로 피고가 원고에 대하여 이 사건 자동차운전면허를 취소한 처분은 재량권의 범위 내에서 정당하게 이루어진 것으로 볼 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김효종(재판장) 구만회 황정규

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