2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/20은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가.원고의영업

2003. 5. 1.부터 2005. 4. 6.까지 서울 강남구 신사동 630-19 지하 1층(이하 '이 사건 사업장')에서 '△△'라는 상호로 텍가라오케(이하 '이 사건 업소')를 운영

나.서울지방국세청장의원고에대한세무조사

(1) 조사기간 : 2007. 6. 20. ~ 2007. 10. 10.

(2) 적발내용

(가) 수입금액 누락 : 215,676,000원(2004년 제1기 ~ 2004년 제2기)을 종업원 등의 봉사료로 처리하고 수입금액에서 누락, 총수입금액 산입하고 대표자 인출로 처분

(나) 용역비부인 : 업무관련여부가불분명하고지급증빙이불비한용역비1억5천만원을종합소득세필요경비불산입하고대표자인출로처분

(다) 특별소비세과세 : 이사건업소는댄스플로어등유흥시설을설치한특별소비세과세유흥장소로서과세표준42억5천1백만원을신고누락

(3) 세무조사당시이사건업소상태

도산공원사거리에 위치한 텍가라오케로서 고객들에게 지명도가 꽤 있는 편이었 으나 결국은 영업부진으로 폐업함

다. 피고의 경정ㆍ고지(이하 '이 사건 처분')

(1) 처분일 : 2007. 12. 1.

(2) 세액 : 별지과세처분목록기재와같이각부가가치세와특별소비세를부과라.전심절차 : 2008. 10. 31. 원고의심판청구기각

인정근거 다툼 없는 사실, 갑 3, 6, 7호증, 을 1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 특별소비세에관하여

(가) 이 사건 엽소는 단란주점으로 유흥접객원 또는 무도장(댄스플로어)이 없었으므로 특별소비세 과세대상인 유흥주점이 아니고 유흥주점영업도 하지 않았다.

(나) 원고가폐업한후사후적으로이사건업소에서신용카드로결제한손님들중일부로부터부정확한기억에의존한확인서를받아이를근거로한이사건처분은근거과세원칙에반한다.

(다) 확인서 대상자의 선정 및 정구는 원고로부터 이 사건 엽소를 양수받아 운영한 최★★의 영업시기를 대상으로 한 것이므로 결국 위 확인서는 원고에 대한 과세처분의 근거가 될 수 없다.

(2) 부가가치세및종합소득세에관하여

(가) 원고가봉사료로계상한돈은룸디제이(DJ),웨이터,대리운전기사등에게정상적으로지급하였으므로부가가치세와종합소득세과세표준에서제외되어야한다.

(나) 2005. 1. 10. 김☆☆에게 인테리어 공사비 1억 5천만 원을 지급하였으므로 위 금액은 종합소득세 사업소득금액 계산시 필요경비로 인정되어야 한다.

(3) 가산세에관하여

원고는 손님들의 확인서만을 근거로 과세유흥장소로 보아 특별소비세를 부과한 처분은 근거과세 위반이라는 종전의 국세청 심사결정(심사기타 2005-0049)을 신뢰하여 이 사건 처분에 따른 세액을 납부하지 않았으므로 이는 가산세를 부과할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다.

나.관계법령

별지기재와같다.

다.인정사실

(1) 이사건업소의현황(2003. 5. 1. - 2005. 4. 6,) (가) 원고의영업허가및사업자등록관계

○ 2003. 3. 24. 유흥주점 영업허가를 받고 2003. 3. 26. '■■'이라는 상호의 디스코텍 사업자등록을 하였다.

○ 디스코텍 영업개시 후 2003. 9. 15. 단란주점 영업허가를 별도로 받고 2004. 1. 27. 업종을 '단란주점'으로, 상호를 '□□□□'로 하는 사업자등록을 한 후 그 무렵부터 이 사건 업소를 운영하다가 2004. 4. 3. '△△'로 상호를 변경하였다.

(나) 규모및시설

○ 임차보증금 2억 원, 차임은 윌 4,300만 원(관리비 포함)

○ 전체 면적은 496.3평(전용면적은 365.3평)으로서 노래방 기계와 테이블 등이 설치된 중앙 홀 1개와 그 주변을 둘러싼 형태로 노래방 시설이 갖추어져 있는 20여 개의 룸으로 구성

○ 중앙 홀은 앞쪽(출입구 반대쪽)에 조명시설과 음향장치가 설치된 공간이 있고, 그 앞으로 여러 개의 테이블이 비치됨

(다) 직원들의근무현황

○ 수십 명의 웨이터, 주차원, 주방 직원 등이 근무

○ 룸 디제이(DJ) : 룸 손님들이 요청하는 경우 노래와 춤 그 외 마술 등 여러 가지 개인기로 고객들의 흥을 돋우고 사회를 보면서 회식 행사를 진행하고 분위기를 주도하는 20대의 젊은 남자 또는 여자(남여 비윷 6:4)

(라) 영업태양

○ 텍가라오케라는 신종 주점으로서 고급 인테리어와 노래방 시설 등을 갖춘 홀과 수십 개의 룸으로 구성, 일반적 단란주점보다는 대규모ㆍ기업형 주점으로서 유흥 주점에 가까운 시설을 구비하였다.

○ 단체 회식, 송년회, 생일파티 등의 각종 모임장소와 연인들의 데이트장소로 남성팀 외에 남녀 혼성팀, 여성팀도 자주 이용하였다.

○ 당시 유행하던 텍가라오케로서 강남권의 대표적 업소였다.

○ 1회 결제금액은 10만 원 내지 450만 원에 이르기까지 다양하였고, 1회 평 균 약 482,868원의 금액이 주류대 등으로 결제되었다.

(2) 이 사건 사업장에서의 영업 연혁

(가) 최★★은 원고로부터 이 사건 업소를 양수받아 별다른 시설변경 없이 종전 형태대로 영업을 계속하였다.

(나) 김◆◆은 원고에 대한 세무조사가 진행될 무렵 이 사건 업소를 양수하여 대대적인 시설 변경을 하고 새롭게 나이트클럽 영업을 시작하였다.

(3) 세무조사시확인과정

(가) 서울지방국세청은 2007. 9.경 이 사건 업소에 대한 세무조사를 착수하였으나 영업장 시설이 해체된 채 휴업 상태여서 정확한 영업형태를 파악할 수 없어 이 사건 업소에서 신용카드로 대금을 결제한 일부 손님 35명을 상대로 사실확인서를 보내서 그 답변을 받는 방법으로 서면조사를 실시하였다.

(나) 손님들35명중17명이응답을하였는데,이사건업소에춤을출수있는무대가있었는지에관하여는8명이,여성접대부가있었는지에관하여는5명이긍정적인취지의답변을하였고,나머지는모른다거나부정적인취지의답변을하였다.

(다) 여성접대부가있었다는답변도본인들이여성접대부와함께유흥을즐겼다는것이아니라이사건업소에서여성접대부를보았다는취지였다.

(4) 봉사료지급관계

(가) 원고는이사건업소를운영하는동안손님들로부터신용카드결제를받으면서2004년에합계215,676,000원을봉사료로분리하여결제받았다.

(나) 룸디제이(DJ) 봉사료는대략1회당10만원으로손님들이신용차드에포함하여결제하거나현찰로직접주기도하였다.

(다) 원고는 신용카드상 구분 기재된 봉사료에 대하여 원천징수 및 지급조서제출 의무를 이행하지 않았다.

(라) 원고는 세무조사를 받으면서 봉사료 지급대장 등 지급증빙을 제때 제출하지 않다가 국세심판청구 과정에서 관련 증빙자료를 제출하였으나, 제출된 증빙 중 여자 룸 디제이(DJ)에게 지급된 부분은 전혀 포함되어 있지 않아 심판청구 과정에서 받아들여지지 않았다.

(5) 기타사항

(가) 원고의재산세중과세지급특약

원고는 2006. 3. 31. 이 사건 사업장의 소유자들과 임대차계약을 체결하면서 이 사건 업소의 시설과 설비 등의 신설ㆍ증설ㆍ이전ㆍ변경에 따른 취득세, 재산세 등 각종 제세공과금과 기타의 부대비용(임차 목적물을 유흥음식 등의 업종으로 사용함으로 인하여 분리과세된 중과세액 전액 포함)은 그 소요 비용의 1.6배를 임차인이 부담한다는 특약(계약서 제22조)을 하였다.

(나) 영업정지처분

강남구청장은2005. 8. 3. 이사건업소(최★★)에대하여 '객실의통로및복도형태설치' 하자로인한시설개수명령을한후그위반및과징금미납을이유로2006. 12. 28. 영업정지15일의처분을하였다.

(다) 원고의특별소비세납부

2003. 6. - 2004. 3. 과세기간 중 일부 유흥주점(디스코텍) 영업으로 인한 특별소비세 76,000,000원을 신고ㆍ납부하였다.

(라) 유사업소에 대한 과세적부심 결정

이 사건 엽소 인근에서 거의 유사한 영업을 하였던 서울 강남구 신사동 651-21 '◎◎◎' 또는 '◇'이라는 상호의 텍가라오케에 대해서는 서울지방국세청의 세무조사(2007. 6. 20. - 2007. 9. 13.)시 위 업소를 특별소비세 과세대상 유흥장소로 보아 특별소비세 등을 부과하는 처분이 예고되자 업주가 그에 대한 과세적부심을 신청하였는데, 위 업소는 특별소비세 과세유흥장소에 해당하지 않는다는 업소 측 주장이 받아들여져 특별소비세는 부과되지 않았다.

(마) 최★★에대한검찰고발결과

이 사건 업소의 양수인인 최★★은 과세유흥장소임에도 신고를 하지 않아 특별소비세를 탈루하였다는 혐의로 검찰에 고발되었는데, 최★★은 2008. 1. 8. 증거불충분으로 혐의없음 처분을 받았다.

[인정근거] 갑 1 내지 4호증, 갑 8, 11, 14, 19호증, 을 3, 5, 7, 8, 9호증, 을 12 내지 16호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 정●●, 원종식의 각 증언, 변론 전체의 취 지

라. 판단

(1) 이사건처분중특별소비세에관한주장에대하여

(가) 특별소비세과세대상유흥장소기준(별지관계법령참조) : 유흥종사자또는무도장이있을것

○ 유흥음식행위에 대하여 특별소비세를 부과하는 과세유흥장소 : 유흥주점ㆍ외국인전용 유흥음식점 및 「식품위생법 시행령」에 의한 유흥주점과 사실상 유사한 영업을 하는 장소

○ 유흥주점영업 : 주로 주류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 유흥종사자를 두 거나 유흥시설을 설치할 수 있고 손님이 노래를 부르거나 춤을 추는 행위가 허용되는 영업

○ 유흥종사자 : 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자(유흥접객원)

○ 유흥시설 : 유흥종사자 또는 손님이 춤을 출 수 있도록 설치한 무도장

(나) 이 사건 업소에 유흥종사자 또는 무도장이 있었는지 여부

○ 피고의주장

- 이 사건 업소는 복합적 유흥공간으로서 넓은 홀에 설치된 무대에 홀 디제이(DJ)가 음악을 틀고, 그 곳 댄스플로어에서는 고객들이 춤을 추거나 연예인 및 지망생들이 쇼를 하며 때때로 남녀가 부킹을 하는 등 주변 룸을 제외한 중앙 홀은 사실상 소규모의 나이트클럽으로 운영되었다.

- 손님들이 요구하는 경우 보도방을 통하여 속칭 도우미를 불러 룸에서는 사실상 유흥주점(룸살롱) 영업을 하였고, 여성 룸 디제이(DJ)도 고객들이유흥을 즐기는데 유흥부녀자와 비슷하거나 그 이상의 유흥서비스를 제공하였으며, 그 대가로 봉사료를 지급받았으므로 이들은 사실상 유흥부녀자라고 봄이 상당하다.

○ 판단

앞서본사실관계및이사건변론과정에나타난다음과같은여러사정을종합하면,을4호증의1 내지11의각기재또는이사건업소에대한각종인터넷자료만으로이사건업소에무도장등의유흥시설과도우미등유흥부녀자가있었다거나원고가여성룸디제이(DJ)를이용한유흥주점영업을하였다고보기부족하고,나아가이사건업소가유흥주점또는이와사실상유사한영업을하는장소에해당함을인정할증거가없다.따라서원고의이부분주장은이유있다.

- 원고가 이 사건 업소를 임차하면서 유흥주점 등 영업으로 인한 재산세 중 과세부분을 부담하겠다는 특약을 하였으나, 이는 원고가 당초 영업과 달리 사실상 유흥업소를 운영함으로써 임대인이 재산세 중과를 당하는 등 손해를 입는 경우 이를 전 보하겠다는 약정을 한 것에 불과하다.

- 이 사건 업소에 대한 강남구청장의 시설개수명령 및 그에 터잡은 영업정지처분은 원고가 아니라 원고로부터 이 사건 업소를 양수한 최★★을 상대로 한 것일 뿐만 아니라 그 처분사유도 변칙영업이 아니라 시설설비 불량이었다.

- 원고가 특별소비세를 납부한 것은 당초 디스코텍 영업을 하다 이 사건 업소로 영업변경을 하였으므로 그 동안 유흥업소 운영에 따른 특별소비세 부분을 납부한 것에 불과하다.

- 서울지방국세청이 이 사건 업소에 대한 세무조사를 할 당시는 영업장 시설이 이미 해체되고 휴업 상태여서 정확한 영업형태를 직접 파악할 수 없었다.

- 서면조사대상인손님들35명중17명이응답하였으나그중8명(47%)이무도장이있었다고답변을하였고,5명(30%)이여성접대부가있었다고답변을하는등원고가유흥주점영업을하였다는취지로답변한비율이절반도채넘지못하였다.

- 서면조사에응한고객들은조사시점보다1년내지2년전특정시기의이사건업소의영업형태에대한막연한기억을토대로답변을하였을것이므로다른업소와혼동하거나정확한기억이아닌추측에근거해답변을하였을가능성을배제할수없다.

- 여성접대부가 있었다는 답변들도 대부분 이 사건 업소에서 여성접대부를 보았다는 취지인데, 당시 이 사건 업소에는 유명 연예인 또는 지망생 등 젊은 여성들이 손님이나 룸 디제이(DJ)로 출입이 잦았던 점에 비추어 그런 여성들과 여성접대부들의 정확한 구별은 사실상 힘들었다고 보이므로 위 답변들을 그대로 믿기는 어렵다.

- 이 사건 업소 인근에서 거의 유사한 형태로 영업을 하였던 텍가라오케에 대하여는 유흥주점영업을 하였다거나 과세유흥장소인 유흥주점이라는 이유로 특별소비세가 부과되지 않았다.

- 이 사건 업소 양수인인 최★★은 특별소비세 탈루 혐의에 대하여 검찰로부터 무혐의처분을 받았다.

- 룸 디제이(DJ)는 룸 손님들이 요청하는 경우 노래와 춤 그 외 여러 가지 개인기로 고객들의 흥을 돋우고 사회를 보면서 회식 행사를 진행하고 분위기를 주도하 는 사람들로 주로 연예인 지망생 또는 직업적인 디제이들이 대부분이고 여성 외에 남성도 상당부분 있는 점, 구 식품위생법 시행령(1999. 11. 13. 대통령령 제16595호로 개정되기 전의 것)은 제8조 제1항에서 유흥종사자의 범위에 관하여 유흥접객원 외 댄서, 가수 및 악기를 다루는 자, 무용을 하는 자, 만담 및 곡예를 하는 자, 유흥사회자를 포함하였다가 그 무렵 위 시행령이 개정되면서 유흥접객원을 제외한 나머지는 모두 삭제 된 점, 룸 디제이(DJ)는 그 성격상 위 시행령의 댄서, 만담 및 곡예를 하는 자 또는 유 흥사회자에 유사하다고 보이는 점 등에 비추어 이들을 유흥부녀자라고 볼 수 없다.

- 이 사건 업소의 중앙 홀 앞쪽에는 조명시설과 음향장치가 설치된 공간이 있었는데, 이는 춤을 추기 위한 스테이지가 아니라 주로 디제이(DJ)가 음악을 틀거나 손님들이 모여 노래를 부르는 공간이었던 점, 구 식품위생법 시행령(1999. 11. 13. 대통령령 제16595호로 개정되기 전의 것)은 제8조 제3항에서 유흥시설의 범위에 관하여 춤을 출 수 있는 무도장 외 노래ㆍ춤ㆍ만담ㆍ곡예 등을 위하여 설치한 무대장치ㆍ조명시설ㆍ음향시설 등을 포함하였다가 그 무렵 위 시행령이 개정되면서 무도장을 제외한 나머지는 모두 삭제된 점, 중앙 흘 앞쪽 무대는 그 성격상 노래ㆍ춤ㆍ만담ㆍ독예 등을 위하여 설치한 무대장치ㆍ조명시설ㆍ음향시설 등에 해당한다고 보이므로 이를 무도장이라고 볼 수 없다.

- 이 사건 업소는 텍가라오케라는 신종 주점으로서 일반적 단란주점보다는 대규모ㆍ기업형 주점이나 각종 모임장소와 연인들의 데이트장소로서 남성팀 외에 남녀 혼성팀, 여성팀도 자주 이용하였다.

- 이 사건 업소의 1회 결제금액은 최저 10만 원이고, 평균 50만 원에 미치지 못하는 점에 비추어 일반적인 고급 유흥주점에서의 결제금액과 같거나 더 고액이라고 볼 수는 없다.

(2) 이사건처분중부가가치세에관한주장에대하여

앞서 본 사실관계 및 이 사건 변론과정에 나타난 다음의 각 사정을 종합하면, 원고가 제시한 증거들만으로는 원고가 손님들로부터 신용카드결제를 받으면서 봉사료 로 분리하여 직원들에게 정상적으로 지급하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(가) 룸디제이(DJ) 봉사료는대략1회당10만원으로서손님들이현찰로직접주기도하였다.

(나) 웨이터 봉사료의 경우 대부분 금액이 따로 정해져 있지 않고 손님들이 기분에 따라 현금으로 지급하고 대리운전기사의 경우 손님들이 목적지에 도착하였을 때 현금으로 지급하는 것이 통상적인데, 원고가 유독 이 사건 업소에서 웨이터나 대리운전 기사 등에게 봉사료를 직접 지급하게 된 경위나 이유에 대해서는 납득할 만한 구체적인 설명이 없다.

(다) 원고는 신용카드상 구분 기재된 봉사료에 대하여 원천징수 및 지급조서제출 의무를 이행하지 않았다.

(라) 룸디제이(DJ) 등에게봉사료를지급했다는확인서(을10호증)만으로는원고가실제로봉사료를지급한사실을인정하기에부족하고,은행지급을통한이체증명서등객관적인금융자료는전혀제출되지않고있다.

(3) 원고의나머지주장에관하여

(가) 앞서본바와같이원고가봉사료로계상한금액이룸디제이(DJ),웨이터,대리운전기사등직원들에게정상적으로지급하였음을인정할수없으므로종합소득세과세표준에서제외되어야한다는원고의주장은이유없다.

(나) 갑 5, 16, 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로 원고가 2005. 1. 10. 김☆☆에게 인테리어 공사비 1억 5천만 원을 지급하였음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 해당 금액이 종합소득세 사업소득금액 계산시 필요경비로 인정되어야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.

(다) 또한원고는이사건청구취지를통하여특별소비세와부가가치세과세처분의적법여부를다툴뿐종합소득세부분은다투지않고있다.

(라) 국세청심사결정을과세관청이한공적인견해표명이라고볼수없으므로이를신뢰하였음을이유로원고에게세금을납부하지않은데에정당한사유가있다고할수없다.

마. 소결

이 사건 처분 중 이 사건 업소가 특별소비세 과세대상 유흥장소임을 전제로 하는 특별소비세 과세 부분은 위법하고, 나머지 부가가치세 과세 부분은 적법하다.

3. 결론

원고의이사건청구는위인정범위내에서이유있어인용하고,나머지청구는이유없어기각한다.