가. 청구인은 2004.7.29. 교환을 원인으로 2007.11.16. 소유권이전등기를 접수한 OOO(전용면적 84.96㎡로서 이하 “쟁점아파트”라 한다)를 2010.10.29. OOO원에 양도한 후 2010.12.28. 쟁점아파트를 2007.11.16. OOO원에 교환취득한 것으로 하여 2010년 귀속 양도소득 △OOO원과 양도소득세 0원을 신고하였다.

나. 처분청은 청구인이 쟁점아파트를 교환계약일인 2004.7.29. 취득한 것으로 보고 그 취득가액은 양도가액을 기준시가에 의하여 환산한 OOO원으로 하여 2011.9.3. 청구인에게 2010년 귀속 양도소득세 OOO을 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2011.11.30. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

청구인은 2004.7.29. 본인 소유 OOO 소재 OOO모텔(대지 357.2㎡, 지하 1층 지상 5층의 여관용 건물로서 이하 “OOO모텔”이라 한다)과 이OOO 소유 쟁점아파트 및 OOO(이하 “OOO갈비”라 한다) 영업권을 교환하기로 계약하고, 본인 소유 OOO모텔을 인도하고 등기에 필요한 서류를 교부하였으나, 이OOO이 소유권이전등기를 경료해가지도 않으며 쟁점아파트에 대한 소유권이전에 필요한 절차도 이행하지 아니하여 이OOO을 상대로 소유권이전등기 소송을 제기하였고, 이OOO도 청구인을 상대로 교환계약 무효확인 및 손해배상금 지급을 구하는 반소를 제기하였으며, 동 소송이 2007.9.20. 대법원 판결에 따라 확정되었고, 그 외 당시 쟁점아파트에 전입하여 살고 있던 이OOO에게 합의금과 명도비용으로 OOO원을 지급하기로 합의하고 나서야 쟁점아파트 등기절차를 마무리하게 되었다.

이와 같이 당초의 교환계약이 실제로 이행되지 아니하여서 청구인에게 쟁점아파트의 법적 소유권 이전이 이루어지지 않았고, 실질적인 소유권도 보장받기 힘든 상황이었으며, 3심의 재판절차를 통해서야 비로소 교환계약에 따른 소유권을 확보하게 되었는데도, 이러한 사실관계를 무시하고 차액정산 없는 교환계약이라는 이유로 취득시기를 교환계약일로 하는 것은 실질을 간과한 것이며, 조세법령의 해석오류에 기인한 무리한 과세인바, 대금의 청산이 없는 교환의 경우 교환대상 목적물에 대한 실질적인 처분권을 취득한 것으로 인정되는 때에 대금의 청산이 이루어진 것으로 보아야 하고(대법원 1996.1.23. 선고 95누7475 판결), 부동산인도의무와 대금지급의무간에는 동시이행관계에 있는 것(대법원 1980.7.8. 80다725)이므로 교환계약에서 당사자간 대금의 청산은 부동산인도를 위해 수행되어야 하는 제반 의무가 상호간에 이행될 때 대금의 청산이 이루어졌다고 보는 것이 합당하며, 청구인은 이OOO의 의무불이행으로 단순한 교환계약만으로는 쟁점아파트에 대한 실질적인 처분을 획득하였다거나 대금청산이 이루어졌다고 볼 수 없고, 그 소유권을 사실상 확보한 날을 취득시기로 보아야 함에도 단순히 차액정산이 없었다는 이유로 교환계약일을 취득시기로 보았으므로 부당하다.

나. 처분청 의견

교환으로 취득하는 자산의 취득시기는 교환가액에 차이가 없는 경우에는 교환성립일, 차액의 정산이 필요한 경우는 차액을 정산한 날, 불분명한 경우에는 교환등기접수일인바(양도소득세 집행기준 98-162-22 참조), 청구인이 제출한 법원 판결문에 의하면 쟁점아파트와 교환부동산 간에 차액에 대한 정산이 없는 것이 명확히 나타나므로 그 취득시기는 교환계약일(2004.7.29.)이 되므로 이를 취득시기로 보아 과세한 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

쟁점아파트 취득시기가 교환계약일인지 아니면 소유권이전등기접수일인지 여부

나. 사실관계 및 판단

(1) 부동산교환계약서, 관련 법원판결문, 양도소득세 과세표준 신고서 및 경정결의서 등의 심리자료에 의하면 다음의 사실이 확인된다.

(가) 청구인(대리인 부친 김OOO)은 2004.7.29. 이OOO과 사이에 청구인 소유 OOO모텔과 이OOO 소유 쟁점아파트 및 OOO갈비에 대한 영업권을 2004.8.16. 교환하되, 청구인은 쟁점아파트 근저당채무 OOO원(관련 이자 포함)·전세보증금 OOO원과 OOO갈비 임대보증금 OOO원, 월차임 OOO원의 임대차관계를 인수하고, 이OOO은 OOO모텔의 근저당채무 OOO원(관련 이자 포함)을 인수하기로 하는 교환계약을 체결하였는데,

위 교환계약시 특약사항으로 ‘청구인과 이OOO은 현장 확인 후 상호의 물건을 부동산값을 무시하고 충분히 검토한 후 필요에 의하여 본 계약에 서명, 날인한다(상호 부동산값과 권리로 이의를 제기치 않는다)’, ‘중개물건 확인서는 상호에 물건을 현장확인한바 계약 당시 쌍방 합의에 의하여 작성하고, 현재 상태대로 인수인계하기로 하며, 물건확인서 작성에 대한 책임을 묻지 않기로 한다(등기부, 토지, 건물, 건축물대장, 토지대장, 토지이용확인원, 공시가, 허가증, 임대차 등 일체 서류 첨부함).’는 내용 등을 기재하였으나 교환부동산의 가액차이에 따른 정산과 관련한 내용은 나타나지 않는다.

(나) 위 교환계약이후 청구인은 이OOO에게 2004.8.16. OOO모텔을 인도하고 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였으나, 이OOO은 OOO갈비만을 양도한채 쟁점아파트에 관한 소유권이전등기절차를 이행하지 않고, OOO모텔에 관하여 본인 명의로 소유권이전등기를 경료해 가지 않을 뿐 아니라 동 모텔 관련 근저당권 채무에 대한 인수절차를 취하지 않다가 제일은행이 2004.12.18. 부동산 임의경매를 신청하여 황OOO가 2006.4.5. 684,081,000원에 낙찰·취득하게 되었다.

(다) 그에 따라서 청구인은 쟁점아파트에 대한 소유권이전등기를 구하는 민사소송에 대한 대법원 확정판결(2007.9.20., 청구인 승소)에 따라 쟁점아파트에 대하여 2004.7.29. 교환계약을 원인으로 2007.11.16. 소유권이전등기를 접수하여 이를 취득하게 된 것이다.

(라) 청구인은 쟁점아파트를 소유권이전등기 접수일(2007.11.16.)에 OOO원에 취득한 것으로 하여, 중개비(OOO원), 소송비용(OOO원) 등 필요경비 합계 OOO원을 공제한 결과 OOO원의 양도차손을 신고하였으며,

처분청은 쟁점아파트를 교환계약일(2004.7.29.)에 취득한 것으로 보고 양도가액(OOO원)을 기준시가에 의하여 환산한 OOO원을 취득한 것으로 하고, 기준시가(OOO원)의 3% 상당액인 OOO원만 개산공제한 결과 OOO원의 양도차익이 발생한 것으로 하여 이 건 과세를 하였다.

(2) 청구인과 이OOO 사이에 제기되었던 민사소송의 내용을 보면 다음과 같다.

(가) 청구인은 이OOO이 2004.7.29. 교환계약을 원인으로 하여 쟁점아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하고, OOO모텔에 대한 소유권이전등기신청절차를 인수[이 부분은 2심에서 취하]하라는 취지의 소송을, 이OOO은 2004.7.29 체결한 교환계약이 2004.9.9. 취소되었거나(1심) 효력이 존재하지 않음(2심)을 확인[이 부분은 각하됨]하며, 청구인이 본인에게 OOO원 지급하라는 취지의 반소를 제기하였고,

(나) 동 소송은 1심[서울동부지방법원 2006가합151(본소)·560(반소), 2006.6.15.], 2심[서울고등법원 2006나65578(본소)·65585(반소), 2007.6.15.], 3심[대법원 2007다48622(본소)·48639(반소), 2007.9.20.] 모두 청구인이 승소하는 것으로 선고되었는데,

(다) 그 이유는 계약이 정당하게 체결된 이상 특별한 사정이 없는 한 이OOO은 청구인에게 쟁점아파트에 관하여 2004.7.29. 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 청구인의 사기로 인한 교환계약의 취소 및 그에 따른 손해배상금의 지급을 주장하는 이OOO에 대해서는 청구인이 이OOO을 기망한 것으로 볼 수 없다고 보았기 때문이다.

(3) 한편, 청구인과 이OOO간에 2008.3.7. 작성된 합의서 및 영수증, 이OOO의 주민등록초본 등에 의하면, 청구인은 이OOO에게 OOO을 지급하고 이OOO은 잔금과 동시에 쟁점아파트를 명도하여 상호간의 분쟁과 소송을 마무리 하기로 2008.3.7. 합의하는데, 이OOO은 대법원의 확정판결(2007.9.20.) 직전인 2007.8.31. 쟁점아파트에 전입하였다가 위 합의서 작성(2008.3.7.) 직후인 2008.4.29. 퇴거한 것으로 나타난다.

(4) 살피건대, 처분청은 쟁점아파트 취득시기를 교환계약일로 보아 이 건 과세처분을 하였는바,

(가) 「소득세법」제98조 및 같은 법 시행령 제162조 제1항은 자산의 취득시기는 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날로 하되, 대금을 청산한 날이 분명하지 아니하거나 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부접수일을 그 취득시기로 규정하고 있으므로 부동산을 교환에 의하여 취득하는 경우에도 원칙적으로 대금을 청산한 날(정산이 필요없는 등가 교환시에는 교환성립일, 정산이 필요한 경우에는 차액을 정산한 날)이 취득시기가 될 것이나, 대금청산이 불분명하거나 대금청산 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 그 등기접수일이 취득일이 될 것이며,

(나) 당초 교환계약서에 차액정산에 대한 내용이 기재되어 있지 아니하는 등의 사정으로 교환계약일에 청구인이 쟁점아파트를 취득한 것으로 볼 측면도 있으나, 청구인과 이OOO은 OOO모텔과 쟁점아파트 등을 교환하면서 각자의 채무도 인수하기로 하였으나 이OOO은 OOO모텔의 근저당 채무를 인수하지 아니하였고 그 결과 OOO모텔이 부동산 임의경매를 통하여 양도된 점, 청구인과 이OOO 사이에 부동산 교환계약의 효력과 관련하여 2007.9.20. 대법원의 확정판결 이후에도 양자는 2008.3.7. 청구인이 OOO원을 지급하고 당시 쟁점아파트에 거주하였던 이OOO이 이를 명도하기로 하여서 이 시점에서야 양자 간의 부동산교환계약에 따른 차액이 사실상 정산된 것으로 볼 수 있는 점, 이러한 쟁점아파트 등의 교환에 따른 대금정산이전인 2007.11.16. 청구인이 쟁점아파트 소유권이전등기를 접수한 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 쟁점아파트를 취득한 시기는 소유권이전등기 접수일인 2007.11.16.로 보는 것이 합리적이라고 판단된다.

따라서, 처분청에서 청구인이 교환계약일인 2004.7.29. 쟁점아파트를 취득한 것으로 보아 과세한 처분은 잘못이 있으므로 이를 취소하여야 할 것이다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.