‘김문섭’ 일가 6명[‘김문섭’(본인), ‘김영애’(처), ‘김성순’(자), ‘김만순’(자), ‘김치순’(자), ‘김광순’(자)]과 ‘손영일’ 등 2명(‘손영일’, ‘이성근’)은 부동산신축판매업을 공동으로 영위할 목적으로 1995.6.10 동업계약을 체결하고, ‘김문섭’ 일가 6명은 서울특별시 강남구 삼성동 143-37 소재 토지 890.6㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를, ‘손영일’ 등 2명은 서울특별시 삼성동 143-37 소재 토지 409.3㎡를 현물출자하여 동 토지에 주상복합건물(지하 8층, 지상 27층)을 신축하여 35동을 분양(상가 3동, 사무실 9동, 아파트 23동)하고 미분양분 17동(상가 7동, 사무실 3동, 아파트 7동)은 위 동업계약서상 지분에 따라 배분하고 1999.10.31 폐업신고하였다.

처분청은 위 현물출자과정에서 청구인이 ‘김문섭’으로부터 쟁점토지의 등기부상 소유지분과 동업계약서상 출자지분과의 차이에 상당하는 아래 면적으로 1995.6.10(동업계약서 작성일) 증여받은 것으로 보고, 또한 1994.4.21 지분표시 정정등기시 ‘김영애’가 쟁점토지의 지분 5.4/578를 청구인에게 증여한 것으로 보아, 2002.9.17 청구인에게 1994년도분 증여세 24,722,830원, 1995년도분 증여세 633,075,030원, 재차증여에 의한 1997년도분 증여세 19,416,180원을 각 경정고지하였다.

(단위 : ㎡)

(‘김문섭’, ‘김영애’의 지분이 동업계약서상 330.83㎡, 102.14㎡이나 최종 등기시에는 331.28㎡, 101.69㎡로 등기하여 동 동업계약서 작성시 0.45㎡를 계산착오한 것으로 보아 최종 등기된 면적으로 계산하였다)

청구인은 이에 불복하여 2002.11.1 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 서울지방법원의 판결문(2001파354, 2002.4.8)에 나타난 바와 같이 등기부의 전산이기과정에서 착오·유루(流淚)가 발생하였으며 이를 보면, ‘고은용’은 ‘김문섭’으로부터 1977.5.14(원인 1997.5.10 증여) 쟁점토지의 지분 198/578을 증여받아 1981.3.12(원인 1981.3.7 증여) ‘김영애’, ‘김성순’, ‘김만순’, ‘김치순’, ‘김광순’에게 증여하였으며, 1994.4.21 지분표시 정정신청을 하여 1977.5.14 등기와 1981.3.12 등기의 ‘김성순’, ‘김만순’, ‘김치순’, ‘김광순’ 4인의 균등지분을 ‘김성순’ 45/578, ‘김만순’, ‘김치순’, ‘김광순’ 3인은 각 40/578으로 정정하고, ‘김영애’ 지분은 당초 등기시표시된 33/578으로 하였으며, ‘김성순’에게 증여된 지분 3.75/578(45/578 - 41.25/578)에 대하여는 증여세를 신고·납부하였다.

따라서 1994.4.21 현재 쟁점토지의 등기부상 지분 면적은 ‘김문섭’ 331.27㎡, ‘김영애’ 101.7㎡, ‘김성순’ 120.19㎡, ‘김만순’ 112.48㎡, ‘김치순’ 112.48㎡, ‘김광순’ 112.48㎡ 합계 890.6㎡로 위 각인의 지분은 동업계약서상의 지분과 일치한다.(‘김문섭’, ‘김영애’ 지분이 근소한 차이가 있으나 그 원인은 알 수 없음)

또한 강남세무서가 1990～1992년간 토지초과이득세를 ‘김문섭’ 331.3㎡, ‘김영애’ 112.1㎡, ‘김성순’ 외 3인은 각 111.8㎡로 부과하였으며, 강남구청 역시 1990～1992년 종합토지세를 부과하면서도 강남세무서와 같은 면적으로 부과한 사실을 보더라로 ‘고은용’의 지분은 198/578이고 동 지분이 1981.3.7 ‘김광순’ 등 5인에게 증여된 것임을 알 수 있으며, 이러한 사실은 등기부등본, 서울지방법원의 판결문, 강남세무서 및 강남구청의 과세대장 등에 의하여 확인된다. 따라서 쟁점토지의 일부를 증여받은 사실이 없음에도 처분청이 이 건 증여세를 부과함은 부당하므로 취소하여야 한다.

또한, 1981.3.12 소유권이전등기에 대하여 지분표시정정등기를 한 날인 1994.4.21에 청구인이 ‘김영애’로부터 쟁점토지의 지분 5.4/578에 상당하는 토지를 증여받은 것으로 보아 처분청이 증여세를 과세한 처분은 쟁점토지의 등기부에 나타나는 바와 같이 청구인은 ‘김영애’로부터는 쟁점토지의 지분을 증여받은 사실이 없으며, 다만 ‘김만순’, ‘김치순’, ‘김광순’으로부터 쟁점토지의 지분 1.25/578씩 총 지분 3.75/578에 상당하는 토지를 증여받아 이에 대하여 증여세를 자진신고한 바 있으므로 1994년도분 증여세는 취소하여야 한다.

(2) 처분청이 이 건 증여세를 과세함이 정당하다고 하더라도 등기·등록을 요하는 재산의 증여시기는 등기접수일이므로 쟁점토지의 청구인 지분이 확정되어 정정등기된 1994.4.21을 증여시기로 하여 이 건 증여세를 과세하여야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 구 폐쇄등기부(1978.7.12 이전)에 의하면 쟁점토지중 ‘고은용’의 지분이 33/578로 명확하게 나타나 있고, 1994.4.21 접수된 쟁점토지의 등기부등본 ‘갑구3 부기5’의 기재는 부기등기로서 주등기인 ‘갑구3’의 소유권변동지분인 33/578과 당초 지분소유자인 ‘고은용’의 사실관계를 벗어날 수 없는 것이므로 서울지방법원의 판결(2001파354, 2002.4.8)에 착오가 있는 것으로 판단되며, ‘고은용’의 지분이 198/578임을 전제로 쟁점토지의 등기부상 소유지분과 동업계약서상의 출자지분에 차이가 없다는 청구인의 주장은 이유 없다.

따라서 쟁점토지를 공동사업에 현물출자시 ‘김문섭’이 ‘김영애’ 등 5인에게 쟁점토지의 일부 지분을 증여한 사실이 등기부등본과 동업계약서에 의해 확인되므로 이 건 증여세를 부과한 처분은 정당하다.

또한, 앞서 본 바와 같이 쟁점토지의 ‘고은용’ 지분이 33/578임이 확인되므로, 이에 따르면 ‘김영애’ 등 5명이 1981.3.7 ‘고은용’ 지분 33/578을 6.6/578 지분씩 증여받아 1994.4.21 지분표시정정등기시 ‘김영애’의 지분 6.6/578이 ‘김성순’에게 5.4/578, ‘김만순’ 등 3명에게 0.4/578 지분씩 증여된 것이므로 1994년도분 증여세 처분도 정당하다.

(2) 위 (1)에서 살펴본 바와 같이 쟁점토지의 등기부 소유지분표시 기재가 잘못되었으며 청구인이 주장하는 1994.4.21을 증여시기로 볼 수 있는 것은 동 등기부등본 ‘갑구3’에서 ‘김영애’가 증여받은 지분 6.6/578을 ‘김성순’ 등 4인에게 증여한 지분에 한하며, 1995.6.10 동업계약을 체결하여 청구인들간에 동업계약서상 지분과 등기부상 지분의 차이가 발생한 사실이 있고, 이는 소득세법 제88조 및 판례에서 양도의 정의에 대하여 토지를 동업계약에 의하여 현물출자하는 경우 도 포함한다고 예시하고 있어 이 때 특수관계자간의 지분변동은 증여가 되고 공동사업에 토지의 현물출자는 양도가 되어 각 과세시기가 되는 것이므로 1995.6.10을 증여시기로 본 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점토지에 대한 등기부상의 지분과 동업계약서상의 지분차이에 상당하는 토지를 증여한 것으로 볼 수 있는지 여부 및 1994.4.21 쟁점토지의 지분 5.4/578에 상당하는 토지를 김영애로부터 증여받은 것으로 볼 수 있는지 여부와

(2) 예비적 청구로서 이 건 증여시기가 쟁점토지에 대한 지분표시경정등기일인 1994.4.21인지 아니면 동업계약서 작성일인 1995.6.10인지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

이 건 과세요건 성립당시의 법령은 다음과 같다

상속세법 제29조의 2【증여세납세의무자】① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법에 의하여 증여세를 납세할 의무가 있다.

1. 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외하며, 이혼한 자의 일방이 민법 제839조의 2 또는 동법 제843조의 규정에 의하여 다른 일방으로부터 재산분할을 청구하여 제11조 제1항 제1호 가목의 규정에 의한 금액을 초과하는 재산을 취득하는 경우로서 그 초과부분의 취득을 포함한다. 이하 같다)에 의하여 재산을 취득한 자(영리법인을 제외한다)로서 증여받을 당시 국내에 주소를 둔 자

같은법 제31조의 3 【재차증여의 경우】 ① 제29조의 4의 경우에 당해 증여전 5년 이내에 동일인(증여자가 직계존속인 경우 그 직계존속의 배우자를 포함한다)으로부터 받은 증여가액의 합계액이 1천만원(제31조 제1항의 금액을 공제하지 아니한 금액) 이상이 될 때에는 그 증여의 가액을 합산하여 제31조 제1항의 금액을 공제한 금액에 대하여 증여세를 부과한다.

② 제1항의 경우에는 제31조의 2의 규정을 적용하여 계산한 금액에서 가산한 증여의 가액(2 이상의 증여가 있을 때에는 그 가액의 합계액)에 대하여 납부하였거나 납부할 세액을 공제한 금액을 세액으로 하여 부과한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점토지에 대한 등기부등본상의 소유지분과 쟁점토지를 현물출자하기 위하여 작성한 동업계약서상의 지분차이에 상당하는 토지를 를 증여한 것으로 볼 수 있는지 여부와 청구인이 1994.4.21 쟁점토지의 지분 5.4/578에 상당하는 토지를 김영애로부터 증여받은 것으로 볼 수 있는지 여부에 대하여 본다.

(가) 1995.6.10 청구인 등 5명과 ‘손영일’, ‘이성근’이 주상복합건물을 신축하고 일부 분양하는 사업과 일부 임대하는 사업을 경영하기 위하여 동업계약을 체결하여 작성한 동업계약서상의 수익배당률(출자지분율)은 아래와 같이 나타난다.

(단위 : 면적 ㎡, 비율 %)

(나) 쟁점토지의 등기부상에 기재된 내용에 대하여 처분청과 청구인은 아래와 같이 달리 해석하고 있다.

1) 처분청의 해석

2) 청구인의 해석

(다) 위 (나)에서 본 바와 같이 처분청은 쟁점토지에 대한 등기부상의 기재가 명백하게 잘못 되었으므로 처분청이 해석한 등기부상의 지분과 청구인이 쟁점토지를 공동사업(건물신축판매)에 현물출자하기 위하여 1995.6.10 작성한 동업계약서상의 지분이 차이가 나므로 동 지분차이에 상당하는 토지를 증여한 것으로 보는데 대하여, 청구인은 쟁점토지에 대한 등기부상의 지분과 동 동업계약서상의 지분이 일치하는 사실이 등기부등본, 서울지방법원 판결문, 강남세무서 및 강남구청의 과세대장 등에 의하여 확인되므로 증여세 과세대상이 토지 지분차이가 없다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.

1) 청구인이 주요 증빙서류로 제시한 서울지방법원의 판결문(2001파354, 2002.4.8)을 보면 쟁점토지의 등기부 ‘갑구2’에서 ‘고은용’이 ‘김문섭’으로부터 증여받은 지분이 33/578인지 또는 198/578인지 여부에 대하여 서울지방법원은 ‘갑구2’에서 지분을 이전받은 사람은 6명인데 표시된 지분은 7개로 이전할 지분중 198/578은 ‘고은용’ 지분이고 마지막(7번째) 지분 33/578은 착오라고 결정하여 청구인의 주장과 그 내용을 같이하고 있다.

2) 구 폐쇄등기부(1978.7.12 이전), 폐쇄등기부(1978.7.12 이기자료), 전산등기부등본(2000.6.9 전산이기 자료)을 보면 아래와 같이 기재되어 있다.

3) 살피건대, 폐쇄등기부의 ‘갑구2’란 점선 아래 ‘제1번 및 제2번 등기는 구등기부 제25책 제65장에서 이기’라고 기재되어 있는 바, 폐쇄등기부에 이기되기 전의 구 폐쇄등기부를 보면 이전할 부분 198/578은 이전할 전체의 지분을 표시하는 것이고 이중 ‘고은용’이 이전받은 지분은 33/578이고 ‘김영애’ 등 5명이 이전받은 지분도 각 33/578로 등기되어 있어 ‘고은용’의 지분이 198/578이 아니라 33/578임이 명백함에도 서울지방법원은 폐쇄등기부 ‘갑구2’란에 기재된 ‘이전할 부분 198/578’을 ‘고은용’의 지분으로 보고 그 마지막 지분(7번째) 33/578은 착오기재라고 결정하여 오류를 범한 것으로 판단된다.

따라서 구 폐쇄등기부(갑구2), 폐쇄등기부(갑구2, 갑구3)에 의하여 ‘고은용’의 지분이 33/578로 명백히 확인되므로 처분청이 쟁점토지의 소유지분 즉 실제 출자지분과 동업계약서상의 출자지분의 차이 50.85㎡를 청구인이 ‘김문섭’으로부터 증여받은 것으로 보아 이 건 증여세를 과세함은 타당한 것으로 판단된다.

(라) 다음, 1994.4.21 청구인은 ‘김영애’로부터 쟁점토지의 지분 5.4/578에 상당하는 토지를 증여받은 사실이 없다고 주장하므로 이에 대하여 본다.

1) 앞서 본 바와 같이 쟁점토지의 ‘고은용’ 지분이 33/578임이 확인되므로 ‘김영애’ 등 5명이 1981.3.12 ‘고은용’ 지분 33/578을 6.6/578 지분씩 증여받은 것으로 판단되며, 쟁점토지의 등기부상 ‘갑구3부기5’에서 1994.4.21 소유자 ‘김영애’ 등 5인이 ‘김성순’ 등 4인으로 경정등기된 것으로 나타나는 점에서 ‘김영애’의 지분 6.6/578이 ‘김성순’, ‘김만순’, ‘김치순’, ‘김광순’에게 이전된 것으로 봄이 타당하다.

2) 처분청의 쟁점토지 등기부 해석방법에서 보는 바와 같이 1995.6.10 최종지분에서 ‘갑구2’와 ‘갑구3’의 지분을 차감하면 ‘김영애’로부터 청구인은 쟁점토지의 5.4/578 지분을 ‘김만순’, ‘김치순’, ‘김광순’은 각 0.4/578 지분씩을 증여받은 것으로 보인다.

한편 청구인도 이 때에 ‘김만순’의 지분 1.25/578, ‘김치순’의 지분 1.25/578, ‘김광순’의 지분 1.25/578 총 지분 3.75/578을 증여받은 바 있다고 인정하여 이에 대한 증여세를 신고한 바도 있어 청구인은 1994.5.21 쟁점토지의 일부 지분을 증여받았다고 봄이 상당하다.

3) 따라서 청구인은 ‘김영애’로부터 쟁점토지의 지분 5.4/578에 상당하는 토지를 증여받은 것으로 봄이 타당하므로 처분청이 이에 대하여 이 건 증여세를 과세함은 타당한 것으로 판단된다.

(2) 이 건 증여시기를 쟁점토지에 대한 지분표시 정정등기일인 1994.4.21로 볼 것인지 아니면 동업계약서 작성일인 1995.6.10로 볼 것인지에 대하여 본다.

현행 부동산등기법과 민법에서는 등기의 공신력을 인정하고 않고 있어 등기가 되어 있다고 해서 완벽하게 소유권이 인정되고 있는 것도 아니고, 주의적 청구에서 살펴본 바와 같이 쟁점토지의 등기부상의 기재내용이 잘못되었음이 확인되는 점에서 잘못 기재되어 효력이 없는 지분표시경정등기일인 1994.4.21을 증여시기로 볼 수 없는 반면,

토지를 동업계약에 의하여 공동사업에 현물출자하는 경우 동업계약서 작성일에 유상양도한 것[대법원83누665(1985.11.26), 국심2001서1644(2002.1.8)외 다수 같은뜻]으로 보아야 하므로 그 출자과정에서 특수관계에 있는 공동사업자들간의 출자지분 변동으로 증여가 발생하면 그 증여시기 역시 동업계약서 작성일로 봄이 타당하다. 따라서 처분청이 이 건 증여시기를 1995.6.10로 보아 증여세를 과세한 처분은 타당한 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유 없으므로 국세기 본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.

2003년 4 월 8 일

주심국세심판관 최 정 상

배석국세심판관 채 수 열

이 준 규

허 병 우