2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 부 B(이하 '망인'이라고 한다)은 1950. 9. 1. 육군에 입대하여 1955. 11. 22. 만기전역한 후 1988. 3. 16. 사망하였다.

나. 원고는 2015. 10. 20. 피고에게 망인을 국립묘지에 안장하여 줄 것을 신청하였으나, 피고는 망인의 병적사항을 확인한 결과 다음과 같이 망인이 군복무 중 탈영한 사실 등이 있음을 발견하고 국립묘지 안장대상심의위원회(이하 '심의위원회'라 한다)에 망인의 국립묘지 안장대상 여부에 관한 심의를 의뢰하였다.

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다. 심의위원회는 2015, 12. 24, 망인이 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 '국립묘지법'이라 한다) 제5조 제4항 제5호의 '국립묘지 영예성 훼손'에 해당하여 안장 비대상자로 심의·의결하였고, 이에 따라 피고는 2015. 12. 28. 원고에게 위 안장신청을 거부하는 내용의 국립묘지 안장비 대상자 결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 라. 원고는 이에 불복하여 2016. 3. 28. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2016. 9. 6. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5, 7, 9호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

망인에 대한 병적기록에는 망인이 확인되지 않은 사유로 58일간 탈영한 것으로 기재되어 있기는 하나, 망인에 대한 체포 또는 처벌기록을 확인할 수 없다. 또한 망인의 배우자인 D의 진술에 의하면, 망인은 탈영한 것이 아니라 1952, 12, 28. 혼인을 위하여 소속부대장으로부터 휴가를 얻어 귀가하였고, 결혼식을 마친 후 폭설로 인하여 부대에 바로 복귀하지 못하고 폭설이 그친 후에 복귀하였던 것으로, 한국전쟁 중 극심한 혼란기에 병적사무처리가 정상적으로 처리되지 않아 탈영기록으로 남게 되었다. 따라서 이러한 사정을 고려하지 않고 한 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 국립묘지법 제5조 제4항 제5호는 심의위원회에 국립묘지 안장 대상자의 부적격 사유인 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의 권한을 부여하면서도 심의 대상자의 범위나 심의 기준에 관해서는 따로 규정하지 않고 있다. 이는 국립묘지법이 국가나 사회를 위하여 희생 · 공헌한 사람이 사망한 때에는 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 그 희생과 공헌만으로 보면 안장 대상자의 자격요건을 갖추고 있더라도 범죄행위 등 다른 사유가 있어 그를 국립묘지에 안장하면 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정될 경우에는 안장 대상에서 제외함으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 영예성을 보존하기 위하

여 심의위원회에 다양한 사유에 대한 광범위한 권한을 부여한 것이라고 할 수 있다.

따라서 영예성 훼손 여부에 대한 심의위원회의 결정이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심의 결과는 존중함이 옳다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두8871 판결 참조).

2) 살피건대, 앞서 든 증거, 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 망인을 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 피고의 이 사건 처분은 재량권 범위 내에서 이루어진 적법한 처분으로 봄이 상당하다.

① 망인의 병적기록에는 '탈영일(파견복귀미도착): 1952. 12. 28., 탈영삭제일: 1953. 1. 26., 복귀일: 1953. 2. 24.'로 기재되어 있어 망인은 군 복무기간 중 탈영을 한 것으로 보이고, 위 병적기록의 기재가 그 자체로 모순된다거나 오기임을 의심할 만한 다른 특별한 사정이 없다. 그리고 갑 제6호증(망인의 배우자 진술서)의 기재만으로 망인이 혼인을 위하여 소속부대장으로부터 휴가를 얻어 귀가하였으나 폭설로 부대에 바로 복귀하지 못하였음을 인정하기에 부족하다.

② 국가나 사회를 위하여 희생 · 공헌한 사람이 사망한 때 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있는 국립묘지법의 입법취 지나 앞서 본 바와 같은 영예성 훼손 여부의 판단에 관하여 심의위원회가 가지는 폭넓은 재량권에 비추어 볼 때, 망인이 전시에 탈영을 한 전력이 있다면, 원고가 주장하는 사정을 고려하더라도 망인을 국립묘지 안장 비대상자로 의결한 심의위원회의 결정이 비례의 원칙에 반하거나 현저히 객관성을 결여하였다고는 할 수 없다.

③ 원고는 국가보훈처의 심의기준에 의하면 병적 이상의 경우 전시에 단기간 탈영 하였다가 전시기간 중 자진 귀대하여 만기 전역한 경우 안장대상자로 지정하도록 되어 있다고 하나, 이를 인정할 자료가 없다. 또한 피고가 제출한 국가보훈처의 2014. 1. 20.자 '병적기록 이상자 국립묘지 안장대상 심의제도 개선안'(을 제7호증)에 의하면, 전시 탈영 후 자진귀대 복귀(1개월 이내)한 경우 심의위원회 부의를 생략하고 각 묘지관리소장이 안장대상 여부를 결정하도록 하고 있을 뿐이어서 망인의 경우 탈영기간이 1개월을 초과하여 심의위원회의 심의·의결대상에 해당한다. 따라서 심의위원회의 심의·의결에도 절차상 하자가 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사박선민

판사박성규