2. B

원고들 소송대리인 법무법인 지주 담당변호사 강승호

소송대리인 변호사 남광순

2. 원고들의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용은 피고가 부담한다.

4. 제1항 중 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

가. 이 사건 각 조합가입계약의 체결 등

(1) 피고는 이천시 D 일원 36,318㎡에서 606세대의 아파트와 672.80㎡의 근린생활시설을 신축하는 사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 시행하는 주택법상의 지역주택조합 설립 등을 추진하기 위하여 구성된 단체이고, 소외 E 주식회사(이하 'E'라 한다)는 피고로부터 조합원 모집업무 등의 용역을 받은 회사이다.

(2) 원고 A은 2017. 7. 17., 원고 B은 2017. 2. 14. 각 E를 통하여 피고와, 원고들이 피고의 조합원으로 가입하고, 피고가 이 사건 사업으로 장차 건축할 아파트 중 G호를 원고 A에게, H호를 원고 B에게 각 공급하는 내용의 조합가입계약(이하 '이 사건 각 조합가입계약'이라 한다)을 체결하였다. 이때 원고들은 피고(E)로부터 '당 사업지의 토지 95%에 대한 계약금 또는 약정금 지급 완료', '토지금액 증액 또는 업무대행료 증액으로 인한 추가 납부 없음을 보장함'이라는 내용이 기재된 안심보장증서를 교부받았다.

이후 원고들은 이 사건 각 조합가입계약에 따라 E를 통하여 피고에게 조합원 부담금과 업무대행비(그 구체적인 비목은 알 수 없으나, 피고가 E에게 용역을 의뢰한 데에 따른 보수로 보인다) 명목으로 각 합계 3,900만 원(이하 '이 사건 부담금 등'이라 한다)을 별지 표 기재와 같이 지급하였다.

나. 이 사건 사업의 진행 경과

(1) 그런데 이 사건 사업의 사업부지인 이천시 D 일원 36,318㎡는 그 용도가 제1종 일반주거지역과 자연녹지지역이어서 관련 법령에 따라 그 지상에 공동주택(아파트)을 건축할 수 없었고, 피고는 도시개발법에 의거한 도시개발사업의 시행에 따라 그 사업구역 내에 공동주택부지(도시개발구역지정 및 환지가 이루어진 다음에 도시개발구역지구 내에 공동주택부지가 확정된다)가 마련될 경우, 피고가 위 공동주택부지를 매입함으로써 이 사건 사업을 진행하려 하였다.

이에 소외 (가칭)L 추진위원회(대표자 M. 피고는 피고와 위 추진위원회가 어떤 관계인지 밝히지 않았다)는 2017. 4. 11. 이천시에 이 사건 사업부지 등지에 대한 도시개발사업구역지정 및 개발계획수립 제안서 (시행방식: 환지방식)를 신청 또는 제출하였고, 수차례의 불수용 통보와 재신청, 보완 통보, 조건부 수용 통보와 조건 이행을 거쳐, 이천시 도시계획위원회는 2019. 10. 24. '도시개발구역 지정 및 개발계획수립안'을 "원안가결"하고, 이천시장은 2019. 12. 27. 도시개발구역 지정 및 개발계획 수립을 고시(이 천시 고시 K)하였다(이후의 절차인 도시개발조합설립인가, 실시계획인가, 환지계획인가가 진행되었다고 볼 만한 자료는 제출되지 않았다).

(2) 한편, 피고는 2016. 11. 29. 이천세무서장으로부터 피고의 대표자를 N로 한 고유번호증을 받았고, 2016. 12.경부터 원고들을 포함한 조합원을 모집하였는데, 위와 같이 위 도시개발사업이 더디게 진행됨에 따라 조합원 모집 외에 별다른 업무를 진행하지 못하였다.

그러던 중 피고는 2019. 12. 27. 조합원 모집 공고를 하였는데, 위 모집 공고에 '피고가 이 사건 사업부지 중 토지면적 46.9906%에 해당하는 토지 소유자의 동의를 받았다'고 기재하였다(2019. 10. 29.경 주택법 시행규칙의 개정에 따라, 위와 같은 조합원 모집 공고를 할 경우 토지확보 현황을 포함하여야 한다).

(3) 피고는 일자불상경부터 조합원, 임원, 총회와 이사회, 조합회계 및 사업시행 등에 대한 조합규약(갑 제11호증, 말미에 '시행사 피고, 업무대행사 E'가 기재되어 있다)을 갖고 있으며, 이를 원고들을 포함한 조합원들에게 교부하였다.

피고는 제1심판결 선고 이후인 2020. 7. 5. 위 조합규약에 따라 'C주택조합'의 설립을 위한 창립총회를 개최하여, ① 조합규약 제정, ② 향후 설립될 'C주택조합'의 조합장, 이사와 감사의 선출, ③ E를 위 조합의 업무대행사로 선정(그때까지 이루어진 E의 업무대행 행위도 추인) 등의 사항을 의결하였다. 한편 이 사건 변론종결일 현재 'C주택조합'은 주택법에 정한 조합설립인가를 받지 못하였다.

다. 인정근거

위 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 4, 5, 7, 11, 14, 15, 16호증, 을 제1 내지 7, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

2. 본안 전 항변에 대한 판단

(1) 피고는, 피고가 아직 단체로서의 실체가 없어 민법상 조합관계에 불과하므로, 당사자능력이 없는 피고를 상대로 한 이 사건 소는 각하되어야 한다고 주장한다.

(2) 살피건대, 민사소송법 제48조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은, 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 참조), 어떠한 단체가 단체 고유의 목적을 가지고 의결기관인 총회 및 집행기관인 대표자를 두는 등 일정한 조직을 갖추어 탈퇴, 사망 등으로 인한 구성원의 변경에 관계없이 단체 그 자체로 존속하며, 대표 방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서 의 주요 사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다16582 판결 등 참조).

(3) 이 사건에 관하여 보건대, 위와 같이 ① 피고는 이 사건 사업을 시행하는 주체인 지역주택조합의 설립 등을 목적으로 하여 활동하면서 E와 업무대행계약을 체결하고 원고들을 포함한 조합원들과 조합가입계약을 체결하였으며, ② 임원의 선출·총회 및 이사회의 구성 · 자금의 운영 및 관리에 관한 사항을 정하는 규약(갑 제11호증, 피고가 위 창립총회일 이전에 조합원들에게 이를 교부하였음은 앞서 본 바와 같다)을 가지고 있고, ③ 제1심 판결 선고 이후인 2020. 7. 5. 'C주택조합'의 설립을 위한 창립총회를 개최하여 조합장 등 임원을 선출한 사실을 알 수 있다.

이러한 사실에 의하면, 피고는 단체 고유의 목적을 가지고 의결기관인 총회 및 집행기관인 대표자(고유번호증상 대표자인 N)를 두는 등 일정한 조직을 갖추었으며, 대표방법, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요 사항에 관한 규약을 갖춤으로써 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 봄이 타당하다(한편 갑 제11호증의 기재에 의하면, 위 조합규약의 부칙에서 '이 규약은 조합설립인가를 받은 날부터 시행한다.'고 정한 사실은 인정되나, 설령 위 부칙 조항에 따라 아직 조합규약의 효력이 발생하지 아니하였다고 하더라도, 이는 조합설립인가를 받는 것을 목적으로 조직된 추진위원회로서의 피고의 고유한 성질에 따른 것일 뿐, 이러한 사정만으로 피고가 비법인사단으로서의 실체를 갖지 아니한다고 볼 수는 없다).

(4) 따라서 이와는 다른 전제에 선 피고의 본안 전 항변은 이유 없다

3. 원고들의 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장

피고는 원고들에게, 이 사건 사업부지의 용도상 곧바로 그 지상에 공동주택(아파트)를 건축할 수 없다는 점과 이 사건 사업은 도시개발사업을 전제로 하는 지역주택조합 사업이라는 점을 설명하지 않았고, 또한 이 사건 사업부지 중 절반에 미치지 못하는 면적에 대한 사용권원만을 확보하였음에도 불구하고 '이 사건 사업부지 중 95%에 대한 계약금 또는 약정금 지급 완료'라고 말함으로써 원고들을 기망하였으므로, 원고들은 이 사건 소장 부본 송달로써 이 사건 각 조합가입계약을 취소하고 부당이득반환으로서 원고들이 납부한 위 돈의 지급을 구한다.

나. 원고들의 주장에 대한 판단

(1) 재산적 거래관계에서 계약의 일방 당사자가 상대방에게 그 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리 확보에 위험을 가져올 수 있는 구체적 사정을 고지하였더라면 상대방이 그 계약을 체결하지 아니하거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우, 그 계약 당사자는 신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다.

(2) 그리고 고지의무의 대상이 되는 사실이라면, 이를 이미 알고 있는 자에 대하여는 고지할 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못하였던 상대방에 대하여는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 고지할 의무 자체를 면할 수는 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812, 5829, 5836 판결 참조).

(3) 앞서 본 기초사실과 관련 법령에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고는 원고들과 이 사건 각 조합가입계약을 체결하면서 피고가 추진하던 이 사건 사업과 관련된 중요한 사항인 '토지확보율 및 그 현황'과 '이 사건 사업이 도시개발사업을 전제로 하는 지역주택조합사업임'을 제대로 설명·고지하지 아니함으로써 원고들을 기망하였다고 봄이 타당하다(이 사건 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 조합가입계약을 전후하여 원고에게 거짓말을 한 것은 모두 피고의 대리인인 E의 행위로 보이는바, 대리인에 의한 법률행위에 있어 기망이 있는지 여부는 그 대리인을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 결국 E가 기망을 하였다면 그 법률효과는 모두 피고에게 귀속된다).

1) 피고는 이 사건 사업부지의 용도상의 문제로 도시개발법에 의거한 도시개발사업을 전제로 하여서만 지역주택조합 아파트를 신축하는 이 사건 사업을 추진할 수 있었다.

그럼에도, 피고는 이 사건 각 조합가입계약 당시 원고들에게 '당 사업지의 토지 95%에 대한 계약금 또는 약정금 지급 완료'라고 고지함으로써 마치 피고가 도시개발사업를 전제하지 않은 채 이미 사용권한을 확보한 토지에 곧바로 이 사건 사업을 진행할 수 있는 것처럼 믿게 하였고, 이와 달리 '이 사건 사업이 도시개발사업을 전제로 추진되는 지역주택조합사업임'을 전혀 알려주지 아니하였다 [이에 대하여 피고는, 이 사건 각 조합가입계약서에 원고들이 피고에게 이 사건 사업에 관하여 위임하는 권한 중 하나로 "(2) 기부채납토지, 잔여토지 매각업무, (3) 업무추진에 따른 관련 업체 선정 및 계 약체결(생략), 지구단위계획 수립 및 구역지정 용역업체, (생략)}"라고 기재함으로써 원고들에게 이를 고지하였다고 주장하나, 위 기재 내용에 비추어 피고가 원고들에게 위와 같은 이 사건 사업의 추진 방식을 알려주었다고 인정할 수는 없다].

2) 관련 법령에 의하면, 지역주택조합 설립인가를 받으려는 자는 해당 주택건설대지 면적의 80% 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 하고, 주택건설사업계획의 승인을 받으려는 자는 해당 주택건설대지면적의 95% 이상의 사용권원을 확보하여야 한다. 그러므로, 사업의 성패를 좌우하는 변수가 다양하고 사업의 진행이 당초의 예정보다 지연되는 경우가 많은 지역주택조합 사업에서 사업부지의 소유권 내지 사용권원을 빠른 시일 내에 확보하는 것은 그 사업이 신속하고 성공적으로 추진되기 위한 가장 중요한 요소 중 하나라고 할 것이고, 따라서 피고에 가입하려는 사람들은 가입 여부를 결정하는 데 사업부지 확보율을 중요한 요소 중 하나로 고려하였을 것으로 볼 수 있다.

그런데 피고가 이 사건 각 조합가입계약 당시 사용권원을 확보한 토지의 내역과 면적을 알 수 있는 구체적인 자료는 없으나(원고들은 제1심에서부터 피고에게 이에 관한 자료제출을 요구하였으나, 피고는 개인정보 보호를 이유로 그 제출을 거부하였다), 그로부터 상당한 기간이 지난 2019. 12. 27. 조합원 모집 공고를 하면서 '이 사건 사업부지 중 토지면적 46.9906%에 해당하는 토지 소유자의 동의를 받았다.'고 밝힌 점을 감안하면, 이 사건 각 조합계약 당시에는 그보다 적은 면적에 해당하는 토지의 사용권 원만을 확보하고 있었다고 봄이 타당하다(이에 대하여 피고는, 피고가 2016. 12.경까지 사업부지의 90%에 대하여 그 토지소유자들과 매매계약을 체결하고 계약금을 지급하여 사용권원을 확보하였는데, 위 공고일 무렵까지 토지소유자들 중 일부가 해외에 거주하는 등의 사유로 토지 사용권원에 대한 동의서를 받지 못한 탓으로 위와 같이 공고하였을 뿐이라고 주장하나, 그 주장 자체로 설득력이 없을 뿐만 아니라, 위 공고일 이후 추가로 토지소유자들로부터 위 동의서를 받았다고 볼 만한 자료도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).

3) 이 사건 조합가입계약 체결 당시 피고가 원고들에게 위 ①, ②와 같은 사정들을 설명하고 고지하였더라면 원고들이 이 사건 조합가입계약을 체결하지 않았거나 적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지 않았을 것임이 경험칙상 명백하므로, 피고로서는 신의성실의 원칙상 원고들에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다.

(4) 그렇다면 이 사건 각 조합가입계약은 피고의 위와 같은 기망행위를 이유로 이를 취소한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본이 송달된 2019. 8. 14. 취소되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 원고들에게 부당이득반환으로서 원고들에게서 받은 돈을 지급할 의무가 있다(위와 같이 '기망으로 인한 취소에 따른 부당이득반환 주장'을 받아들이므로, 이와 선택적 관계에 있는 '사업계획 변동으로 인한 계약해제에 따른 원상회복 주장'과 '이행불능으로 인한 계약해제에 따른 원상회복 주장'에 대해서는 따로 판단하지 아니한다).

다. 피고의 주장에 대한 판단

(1) 피고는, 피고가 2020. 7. 5. 창립총회를 개최하여 'C주택조합'을 설립하였고, 이에 따라 피고의 권리·의무가 위 조합에 승계되었으므로, 위 조합이 아닌 피고를 상대로 한 원고들의 청구는 이유 없다고 주장한다.

그러나 ① 'C주택조합'은 위에서 본 바와 같이 아직 주택법에 의한 조합설립인가를 받지 못하였는바, 따라서 아직 법인으로서 성립하였다고 할 수 없고, ② 갑 제16호증의 기재만으로는, 피고가 창립총회를 통하여 피고와 별개의 비법인사단인 'C주택조합'을 설립하였다고도 볼 수 없으므로(조합설립인가를 받지 못하여 지역주택조합의 지위를 얻지 못한 'C주택조합'과 지역주택조합의 추진위원회인 피고는 결국 동일한 목적, 인적 구성과 조직을 가진 하나의 실체라고 봄이 타당하다), 피고의 권리·의무가 위 조합에 포괄승계되었다고 할 수 없다('도시 및 주거환경정비법 '상의 조합성립 추진위원회가 수행한 업무는 조합이 포괄승계하나(위 법률 제34조 제3항), 피고와 같은 지역주택조합추진위원회는 주택법상 아무런 규정이 없으므로 설사 'C주택조합'이 조합설립인가를 받은 경우에도 그로써 곧바로 피고와 같은 추진위원회가 한 법률행위의 효력이 별도의 절차 없이 그대로 지역주택조합에 당연히 승계된다고 볼 수도 없다). 따라서 피고의 위 주장은 어느 면에서나 이유 없다.

(2) 또한 피고는, 피고의 규약 제12조 제1항에서 '조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없고, 부득이한 경우 조합원의 서면 신청에 따라 총회 또는 이사회의 의결로써 탈퇴 여부를 결정할 수 있다.'고 정하고 있으므로, 원고들이 기망을 이유로 이 사건 각 조합 가입계약을 취소할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 규약 조항은 조합원의 임의 탈퇴에 대한 제한일 뿐 이 사건 조합가입계약의 취소를 제한하는 내용이라 할 수는 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

라. 소결론

그렇다면 피고는 부당이득반환으로서 원고들에게 각 3,900만 원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2019. 8. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2020. 10. 29.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 '소송촉진 등에 관한 특례법'에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고들은, 원고들이 피고에게 위 3,900만 원을 나누어 지급한 날부터의 지연손해금 지급을 구하나, 부당이득반환의무는 이행기의 정함이 없는 채무로서 피고는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 지는데, 원고들이 이 사건 소 제기 이전에 피고에게 그 지급을 구하는 의사를 표시하였다고 볼 자료가 없는 이상, 위 인정범위를 초과하는 원고들의 청구는 이유 없다).

4. 결론

이상과 같이 원고들의 청구는 위 인정범위에서 일부 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 민사소송법 제418조 단서에 따라 원고들의 항소를 일부 받아들여 주문과 같이 판결한다.

판사 인형준

판사 강경묵