특수절도등
원심판결을 파기한다.
피고인에 대한 형을 징역 10개월로 정한다.
다만, 이 판결 확정일로부터...
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 원심이 선고한 형(징역 장기 1년 6개월, 단기 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 피고인은 1997. 9. 18.생으로 원심판결 선고 당시에는 소년법 제2조에서 정한 소년이었으나 당심에 이르러서는 성년이 되었음이 계산상 명백하다.
따라서 피고인에 대하여 부정기형을 선고한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 한편 폭행죄는 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 따라 피해자의 명시한 의사에 반하여 논할 수 없는 범죄이다.
그러므로 피해자가 원심에서 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사를 철회한 경우라면 원심은 이에 관하여 실체 판단에 나갈 필요 없이 공소를 기각해야 한다.
나아가 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는데(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조), 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다
(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5658 판결 참조). 위 법리에 따라 이 사건에 대하여 보건대, 기록에 따라서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 폭행죄의 피해자 F(CH생)의 아버지로서 법정대리인 CI은 이 사건 공소제기 후로서 원심판결 선고...