가.국민보건에 직접적인 영향을 미치는 주류의 특성상 주류제조·판매와 관련되는 직업의 자유 내지 영업의 자유에 대하여는 폭넓은 국가적 규제가 가능하고, 또 입법자의 입법형성권의 범위도 광범위하게 인정되는 분야라고 할 수 있다. 탁주의 공급구역제한제도는 국민보건위생을 보호하고, 탁주제조업체간의 과당경쟁을 방지함으로써 중소기업보호·지역경제육성이라는 헌법상의 경제목표를 실현한다는 정당한 입법목적을 가진 것으로서 그 입법목적을 달성하기에 이상적인 제도라고까지는 할 수 없을지라도 전혀 부적합한 것이라고 단정할 수 없고, 탁주의 공급구역제한제도가 비록 탁주제조업자나 판매업자의 직업의 자유 내지 영업의 자유를 다소 제한한다고 하더라도 그 정도가 지나치게 과도하여 입법형성권의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.

나.탁주의 공급구역제한제도에 의한 탁주제조업자와 다른 상품 제조업자간의 차별은 탁주의 특성 및 중소기업을 보호하고 지역경제를 육

성한다는 헌법상의 경제목표를 고려한 합리적 차별로서 평등원칙에 위반되지 아니하고, 탁주의 공급구역제한제도로 인하여 부득이 다소간의 소비자선택권의 제한이 발생한다고 하더라도 이를 두고 행복추구권에서 파생되는 소비자의 자기결정권을 정당한 이유없이 제한하고 있다고 볼 수 없다.

다.탁주의 공급구역제한제도를 규정하고 있는 주세법 제5조 제3항은 입법자가 여러 가지 사정을 입법정책적으로 고려하여 입법형성권의 범위내에서 입법한 것으로서 헌법 제37조 제2항이 정한 한계 내에서 행한 필요하고 합리적인 기본권제한이라고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

2.재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 신창언, 재판관 한대현의 위헌의견

가.주세법 제5조 제3항의 주된 입법목적은국민보건위생보호라고 보아야 할 것이고, 탁주는 곡류를 발효시킨 미성숙주로서 타주류에 비하여 보관기간이 짧고 쉽게 변질되므로 그 공급구역을 제한하는 것은 국민보건위생에 기여하는 하나의 적절한 수단이라고 할 수 있으나, 냉장시설이나 교통수단이 매우 발달한 오늘날에 있어서는 국민보건위생보호라는 공익이 제조일자나 유통기간, 보관방법을 명시하게 하는 등 유통과정에서의 통제에 의하는 것과 같이 보다 기본권을 적게 침해하면서도 똑같이 효과적인 다른 방법에 의해서도 실현될 수 있으므로 위 법률조항은 탁주제조업자 및 판매업자의 직업의 자유와 소비자의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다.

나.제품의 특성상 유통과정에서 변질되기 쉽고 원거리운송 및 장기보관에 어려움이 있는식품으로는 탁주 외에도 생맥주, 우유 등 유제품, 어패류, 육류 등 많은 다른 식품이 있음에도, 유독 탁주의 제조업자나 판매업자에 대하여 공급구역을 제한하고 있는 위 법률조항은 탁주제조업자 및 판매업자를 제품의 특성상 탁주와 유사한 성격을 보유하는 다른 식품의 제조업자 및 판매업자에 비하여 자의적으로 다르게 취급하는 것으로서 평등의 원칙에 반한다.

헌법재판소법 제23조 제2항

조세범처벌법 제1조, 제3조, 제13조

주세법 제21조, 제42조

주세법시행령 제3조의4, 제75조

독점규제및공정거래에관한법률의적용이제외되는부당한공동행위등의정비에관한법률 제5조

헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 , 판례집 8-2, 680

제청신청인　○○양조합자회사

대표사원　남○해

대리인 법무법인　태평양

담당변호사　황의인 외 1인

당해사건청주지방법원 97고단1457 조세범처벌법위반

가, 사건의 개요

제청신청인은 현재 청주지방법원 97고단1457 조세범처벌법위반 사건의 피고인으로 재판에 계류중인 자인바, 그 공소사실의 요지는 제청신청인은 충북 청원군 ○○면 17에 주류제조장을 두고 있는 탁주제조·판매업체로서, 그 피용자인 전무 박○호가 1996. 12. 28. 관할세무서장으로부터 승인을 받음이 없이 제청신청인의 업무에 관하여 시·군 행정구역이 다른 청주시 상당구 ○○동 717의 8에 소재하고 있는 탁주판매업체인 ○○상사를 경영하는 청구외 김○태에게 제청신청인이 제조한 탁주 0.75리터들이 60병을 대금 금 24,000원에 판매하였다는 것이다. 조세범처벌법 제13조 제6호, 제1조, 제3조는 조세에 관한 법률에 의한 승인을 받지 아니한 법인을 처벌하도록 규정하고 있고, 주세법 제42조는 주류제조자 또는 주류판매업자는 판매에 관한 사항에 대하여 관할세무소장의 승인을 받도록 하고 있다. 제청신청인은 탁주의 공급구역을 탁주제조장이 소재하는 시·군의 행정구역으로 제한하고 있는 주세법 제5조 제3항의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 하여 위헌심판제청신청을 하였고, 같은 법원은 그 신청을

받아들여 주세법 제5조 제3항에 대하여 위헌심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건 심판의 대상은 주세법 제5조 제3항(1995. 8. 4. 법률 제4956호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상조문

주세법 제5조(주류제조의 면허)③탁주(대통령령이 정하는 장기보존이 가능한 탁주를 제외한다)의 공급구역은 주류제조장소재지의 시(서울특별시와 광역시를 포함한다)·군의 행정구역으로 한다. 다만, 주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에는 동일지방국세청관내에 한하여 당해 지방국세청장이 이를 변경할 수 있다.

(2) 관련규정

(가) 조세범처벌법

제1조 조세에 관한 법률(이하 법이라 칭한다)에 위반한 자에 대하여서는 이 법에 의하여 처벌한다.

제3조 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무 또는 재산에 관하여 이 법에 규정하는 범칙행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여서도 각 본조의 벌금형에 처한다. 다만, 국세기본법에 의한 과점주주가 아닌 행위자에 대하여는 정상에 의하여 그 형을 감면할 수 있다.

제13조(명령사항위반 등)다음 각호의 1에 해당하는 자는 50만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.

1.～5. 생략

6. 법에 의한 검사 또는 승인을 받지 아니한 자

7.～13. 생략

(나) 주세법

제42조(검사와 승인)주류·밑술이나 술덧의 제조자 또는 주류의 판매업자는 대통령령의 정하는 바에 의하여 제조, 저장 또는 판매에 관한 사항에 대하여 관할세무서장의 검사 또는 승인을 받아야 한다.

(다) 주세법시행령

제3조의 4(장기보존가능탁주) 법 제5조 제3항의 규정에 의한 장기보존이 가능한 탁주라 함은 섭씨온도 65도이상에서 30분이상 가열하거나 이와 동등이상의 효력이 있는 방법으로 살균을 하여 오염이 되지 아니하도록 밀봉포장한 탁주를 말한다.

제75조(지정사항의 승인) 주류·밑술이나 술덧의 제조자 또는 주류의 판매업자는 제72조 내지 제74조에

규정하는 경우외에 제조·저장 또는 판매에 관하여 세무서장이 지정하는 사항에 대하여 그 승인을 얻어야 한다.

(라)주세사무처리규정(1996. 3. 15. 국세청훈령 제1233호) 중 “주세법 제42조 등에 의한 지정사항”

1. 생략

2. 사전 세무서장의 승인을 받아야 하는 사항

◦탁주·약주제조자의 경우

1.～7. 생략

8.주세법 제5조 제3항의 규정에 의한 주류의 공급구역 이외의 지역에 주류를 공급하고자 하는 때

◦탁·약주도매업자의 경우

1.～4. 생략

5.주세법 제5조 제3항의 규정에 의한 주류의 공급구역 이외의 지역에 주류를 판매하고자 하는 때

◦기타 대상자의 경우 생략

(마) 주세법기본통칙 2-1-9…5(탁주·약주의 공급구역변경 및 승인)

법 제5조 제3항의 규정에서 “주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우”라 함은 변경하고자 하는 공급구역내에 제조장이 없거나 휴조(休造) 등의 사유로 인하여 당해 주류의 공급이 원활하지 못할 경우 등을 말하는 것이며, 약주의 공급구역의 변경은 반드시 사전에 국세청장의 승인을 받아야 한다.

2. 위헌심판제청이유와 이해관계인들의 의견

가. 제청법원의 제청이유 및 제청신청인의 제청신청이유

(1)탁주의 공급구역제한제도를 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 탁주제조업자에게 실질적인 능력경쟁을 통한 시장의 점유를 제한하고 있으므로, 직업의 자유를 구성하는 기업의 자유 및 경쟁의 자유를 제한하는 규정일 뿐만 아니라, 위 공급구역제한제도는 비록 직접적으로는 탁주제조업자의 공급구역을 제한하지만, 실질적으로는 탁주판매업자에게 공급구역외의 탁주제조업자로부터 탁주구입을 제한하는 것으로서 직업행사의 자유를 제한하고, 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 상품을 선택하는 것을 제약함으로써 소비자의 행복추구권에서 파생되는 자기결정권도 제한하고 있다.

(2)기본권인 기업의 자유, 경쟁의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 저촉되지 아니하기 위해서는 그 기본권의 침해가 합리적이고 이상적인 공익상의 이유로 정당

화될 수 있어야 하는데, 이 사건 법률조항의 입법목적으로서 고려될 수 있는 공익으로서는 국민보건위생보호, 주세보전, 과당경쟁방지에 의한 영세사업자의 보호, 유통질서확립에 의한 부정행위방지 등이 있는바, 이 사건 법률조항이 규정한 공급구역제한제도는 위 입법목적을 실현하기 위한 적정한 제도가 아니므로 헌법 제15조에 위반하여 탁주제조업자의 경쟁 및 기업의 자유는 물론 탁주판매업자의 직업의 자유를 침해하고, 헌법 제10조에 위반하여 소비자의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다.

(3)이 사건 법률조항의 입법목적으로서 탁주의 부패방지라는 국민보건위생보호라는 관점에서 볼 때 탁주가 다른 발효식품인 요구르트·생맥주 등과 법적으로 달리 취급될 객관적으로 납득할만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없고, 이 사건 법률조항의 입법목적으로서 과당경쟁방지로 인한 영세사업자보호라는 관점에서 볼 때 탁주제조업자만을 다른 상품의 제조업자와 법적으로 달리 취급할 객관적으로 납득할만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없으므로 이 사건 법률조항은 헌법 제11조에 위반하여 평등권을 침해한 것이다.

(4)이 사건 법률조항의 단서는 “주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에는 동일지방국세청관내에 한하여 당해 지방국세청장이 이를 변경할 수 있다”고 규정하여 그 본문규정을 일견 보완하고 있는 것처럼 보이나, 주세법기본통칙 2-1-9…5(탁주·약주의 공급구역변경 및 승인)은위 단서의 “주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우”라 함은 변경하고자 하는 공급구역내에 제조장이 없거나 휴조(休造) 등의 사유로 인하여 당해 주류의 공급이 원활하지 못할 경우 등을 말하는 것이라고 규정하고 있어 위 단서규정은 본문의 위헌성을 보완하지 못하고 있다.

나. 국세청장 및 청주지방검찰청 검사장의 의견

(1)탁주는 주로 서민이 애용하는 대중주류로서 제조장에서 출고되어 소비자가 음용할 때까지의 유통과정중에도 발효가 계속되는 제품의 특성상 쉽게 변질될 가능성이 많고, 특히 장기보관 및 원거리수송시에는 이를 음용하는 소비자들(국민)의 보건위생이 위협받을 수 있다.

(2)공급구역이 해제될 경우 업체간의 과당경쟁 및 장거리운반에 따른 물류비용 등의 추가부담으로 경영이 악화되어 대다수가 영세사업자인 전국의 탁주제조업자가 도산할 우려가 있을 뿐만 아니라, 오히려 도산한 탁주제조장지역의 소비자들은 탁주를 원활하게 공

급받지 못함으로써 밀조주 등 부정주류가 횡행하여 유통질서가 문란해지며 이로 인하여 주세보전에도 영향을 미친다.

(3)헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있는바, 탁주의 특성상 주질보존에 따른 국민보건위생보호, 부정주류유통방지 및 주세보전 등 공익목적을 위하여 이 사건 법률조항이 규정한 탁주공급구역의 제한은 입법목적달성을 위한 최소한의 조치로서 탁주제조업자의 직업의 자유 및 평등권, 소비자의 자기결정권 등을 침해하였다고 볼 수 없다.

다. 재정경제부장관의 의견

(1)이 사건 법률조항은 비살균탁주의 경우 우유나 요구르트 등 여타 발효식품과는 달리 냉장유통체계가 구축되어 있지 않아 원거리판매를 위해 장기간 보관·유통될 경우 부패의 위험성이 상대적으로 높아 국민건강·보건위생보호를 위하여 비살균탁주에 한하여 공급구역을 제한하는 것이며, 그밖에 독과점규제와 중소기업육성이라는 헌법상 경제목표를 실현하기 위한 입법목적을 가진 것이다.

(2)이 사건 법률조항은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 헌법 제37조 제2항의 범위내에서 탁주의 공급구역을 제한한 것으로서 헌법 제15조의 직업선택의 자유나 헌법 제10조의 행복추구권을 침해하지 아니하는 것이다.

(3)요구르트나 생맥주와 탁주가 다같이 발효식품이라는 이유만으로 동일하게 취급하여야 하는 것은 아니고, 각 제품의 부패에 소요되는 시간, 제조업자의 사업규모, 해당구역 내의 각 제품의 수요 및 사업자수 등에 따라 달리 취급하는 것이 당연하고 보다 합리적이므로 탁주의 공급구역제한제도를 규정한 이 사건 법률조항은 평등권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.

3. 판　단

가.재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재판관 이영모의 합헌의견

(1)이 사건 법률조항이 규정한 공급구역제한제도는 입법자가 입법정책적으로 여러 가지 사정을 고려하여 입법형성권의 범위 내에서 채택한 것으로서 직업의 자유를 보장한 헌법 제15조에 위반되지 아니한다.

(가)탁주의 공급구역제한제도를 규정하고 있는 이 사건 법률조항이 탁주제조업자에 대하여는 자유경쟁에 의한 시장의 점유를 제한함으로써 직업의 자유를 구성하는 기업의 자유와 경쟁의 자유를 제한하고, 탁주판

매업자에 대하여는 공급구역 외의 탁주제조업자로부터 탁주구입을 제한하는 것으로서 직업행사의 자유를 제한하는 측면이 있음을 부인할 수는 없다.

그러나 직업의 자유 중에서도 직업행사의 자유에 관하여는 직업선택의 자유에 비하여 입법자에게 보다 폭넓은 형성의 자유가 인정되는 것으로서(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 374), 직업행사의 자유는 공공복리를 합리적으로 고려하여 합목적적이라 판단되는 한 제한될 수 있으며, 다만 그 정도가 너무 지나쳐서 수인(受忍)할 수 없을 정도의 과잉제한은 허용되지 아니할 뿐이다.

특히 국민보건에 직접적인 영향을 미치는 주류의 특성상 주류제조·판매와 관련되는 직업의 자유 내지 영업의 자유에 대하여는 폭넓은 국가적 규제가 가능하고, 또 입법자의 입법형성권의 범위도 광범위하게 인정되는 분야라고 하지 아니할 수 없다.

한편 우리 헌법은 자유와 경쟁에 대한 보완원리로서 헌법 제119조 제2항, 제123조 제2항, 제3항에서 사회정의·경제정의와 경제민주화 이념을 채택하고 이를 위한 구체적인 경제목표로서 독과점규제·지역경제육성·중소기업보호를 들고 있으며 이를 실현하기 위해 국가적 규제와 조정을 광범위하게 인정하고 있는바, 이러한 경제목표의 달성을 위하여 입법자는 경제현실의 역사와 미래에 대한 전망, 목적달성에 소요되는 경제적·사회적 비용, 당해 경제문제에 관한 국민 내지 이해관계인의 인식 등 제반사정을 두루 감안하여 가능한 여러 정책 중 필요하다고 판단되는 경제정책을 선택할 수 있고, 입법자의 그러한 정책판단과 선택은 그것이 독과점규제·지역경제육성·중소기업보호라는 헌법적 요청을 구체화시키고 실현시키는 것인 한, 그리고 그것이 현저히 합리성을 결여한 것이라고 볼 수 없는 한, 경제에 관한 국가적 규제 조정권한의 행사로서 존중되어야 하고 사법적 판단에 의해 함부로 대체되어서는 아니된다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 , 판례집 8-2, 680, 705- 706).

(나)이와 같이 광범위한 입법형성권을 인정하는 바탕 위에 이 사건 법률조항이 탁주제조업자와 판매업자의 직업행사의 자유 내지 영업의 자유를 과도히 침해하는 것인지 구체적으로 살펴 보기로 한다.

1)이 사건 공급구역제한제도는 국민보건위생을 보호하고, 탁주제조업체간의 과당경쟁을 방지함으로써 중소기업보호·지역경제육성이라는 헌법상의 경제목표를 실현한다는 정당한 입법목적을 가진 것으로서 그 입법목적을 달성하기에 이상적인 제도라고까지는 할 수 없

을 지라도 전혀 부적합한 것이라고 단정할 수는 없다.

가)이 사건 공급구역제한제도는 발효주로서의 특성, 현재의 냉장유통체계를 고려할 때 국민의 보건위생을 보호하기 위하여 나름대로의 합리성을 갖추고 있다고 할 수 있다.

탁주는 제조장에서 출고되어 소비자가 음용할 때까지 계속 발효되는 특성을 가지고 있으며, 기온·출고거리에 따라 쉽게 변질될 우려가 매우 큰 주류로서 통상 섭씨 10도 정도의 상온에서 제조일로부터 5일이 경과하면 변질될 가능성이 많기 때문에 제조·유통상 관리가 필요하다. 특히 우유나 요구르트 등 여타 발효식품과는 달리 광범위한 냉장유통체계가 구축되어 있지 아니하기 때문에 탁주를 장기간 보관·유통할 경우에는 부패의 위험성이 상대적으로 높은 것이다.

이 사건 법률조항이 살균처리되어 전국적으로 유통하여도 변질의 위험성이 없게 됨으로써 ‘장기보존이 가능한 탁주’에 대하여는 적용되지 아니하는 이유도 여기에 있는 것이다.

나) 이 사건 공급구역제한제도가 탁주제조업체간의 과당경쟁을 방지함으로써 대부분 영세업체인 탁주제조업체를 보호하고, 지역경제활성화에 일정한 기여를 하고 있음을 간과할 수 없다.

1997년말 현재 1,056개의 탁주제조업체 중 대다수가 영세업체이므로 공급구역제한이 폐지될 경우 업체간의 과당경쟁 및 장거리 운반에 따른 물류비용 등의 추가부담으로 경영이 악화되어 도산의 위기에 처할 것으로 예상된다. 물론 중소기업의 보호는 넓은 의미의 경쟁질서의 범주내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어지는 것이 바람직하겠으나, 공급구역제한제도가 폐지될 경우 기존 대형주류제조업체가 시장에 참여함으로써영세한 대다수 탁주제조업체들이 시장에서 퇴출될 가능성이 아주 높고, 나아가서는 이 사건 공급구역제한제도에 의하여 형성되어 있는 지역적 독과점현상에 대신하여 기존 대형주류제조업체에 의한 전국적인 독과점현상을 초래할 수도 있는 것이다. 그렇게 될 경우 우리나라 전통주로서 보호·육성할 필요가 있는 각 지역의 특이한 탁주가 자연소멸될 가능성 또한 배제할 수 없다.

또한 지역경제의 육성이란 목표를 경제력이 전국적으로 균형있게 배분된 상태를 지향하는 모든 노력을 이르는 것으로 폭넓게 해석한다면, 각 지역마다 하나씩의 탁주업체가 도산하지 아니하고 건실하게 사업을 할 수 있도록 보호해 주는 것만으로도 헌법상의 지역경제육성의 목적에 부합하는 것이다.

다) 이 사건 공급구역제한제도가 주세보전에도 일정

한 긍정적인 역할을 하고 있음을 부인할 수 없다.

주세는 제조장으로부터 출고한 주류의 수량 또는 가격에 응하여 제조자로부터 징수되는 것이므로 이 사건 공급구역제한제도의 철폐가 주세보전에 직접적인 영향을 미친다고는 할 수 없으나, 공급구역제한제도가 폐지됨에 따라 대다수 영세 탁주제조업체가 도산하는 상황이 벌어지게 되면, 도산지역에서의 탁주공급이 원활하지 못하여 밀조주 등 부정주류가 횡행하는 등 유통질서가 문란하게 됨으로써 이로 인한 주세감소의 결과가 초래될 가능성을 배제할 수 없다.

2)이 사건 공급구역제한제도가 비록 탁주제조업자나 판매업자의 직업의 자유 내지 영업의 자유를 다소 제한한다고 하더라도 그 정도가 지나치게 과도하여 입법형성권의 범위를 현저히 일탈한 것이라고 볼 수는 없다.

가)앞서 본 바와 같이 탁주는 발효주로서 변질의 가능성이 크므로 현재의 냉장운송체계로서는 원거리운송이나 장기간 보존이 곤란한 이상 탁주제조장소재지의 시·군의 행정구역에 대해서만 이를 공급하고 소비하게 하는 공급구역의 제한은 국민보건위생의 차원에서 하나의 적절한 수단으로 평가될 수 있다. 이러한 맥락에서 ‘장기보존이 가능한 탁주’에 대하여는 이미 공급구역을 제한하지 아니하고 있다.

나)또한 유통과정에서의 탁주변질의 방지만을 목적으로 한다면 제조일자나 유통기간, 보관방법을 명시하게 하는 등 유통과정을 통제하는 방식을 취하는 것으로 충분할 수도 있겠으나, 이 사건 공급구역제한제도는 중소기업의 보호·지역경제의 육성이라는 헌법의 경제조항으로부터 직접 요청되는 중대한 공익의 실현까지도 입법목적으로 하고 있음을 감안한다면, 입법자가 위 방식에 그치지 아니하고 이 사건과 같은 공급구역제한제도를 채택하였다고 하더라도 그것이 중소기업의 보호 지역경제의 육성이라는 목적달성에 전혀 부적합한 것이라 볼 수 없는 이상 이를 두고 입법형성권의 범위를 일탈하여 지나치게 기본권을 제한하는 것이라 하기 어렵다.

다)물론, 지역탁주제조업자의 보호를 위하여 세제상의 지원이나 보조금 지급과 같은 방법을 강구하는 것은 이 사건 공급구역제한제도에 비하여 기본권을 제한하지 아니하거나 그 제한의 정도가 크지 아니하지만, 그 방법에는 막대한 경제적·사회적 비용이 소요되지 아니할 수 없을 것이므로 그와 같은 방법을 채택하지 아니하고 공급구역제한제도를 채택하였다고 하여 곧바로 과잉규제라고 할 수도 없다.

라)뿐만 아니라 이 사건 법률조항은 그 단서에서, “주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에는 동일지방국세청관내에 한하여 당해 지방국세청장이 이를 변경할 수 있다”고 규정하여 공급구역제도의 탄력적 운용가능성을 제도화하고 있는바, 이는 기본권제한을 최소화하는 가운데 입법목적을 달성하려는 것으로서 공급구역제한제도가 초래할 수 있는 기본권제한의 정도는 이로써 상당히 완화될 수 있다. 아래 위헌의견에서는 이 단서규정에 관한 주세법기본통칙의 내용을 들어 이 단서규정이 본문규정에 대한 보완이 되지 못한다고 하나, 과세관청 내부의 행정규칙에 불과한 주세법기본통칙의 현재의 내용이 이 단서규정의 취지를 잘 반영하지 못하고 있다는 것과 이 단서규정의 객관적 의미내용에 비추어 이 사건 법률조항의 위헌여부를 판단하는 것은 별개의 문제인 것으로 보인다.

마)그렇다면 이 사건 공급구역제한제도는 그 추구하는 정당한 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 지나치게 직업의 자유를 제한하는 것이라 볼 수 없고, 기본권제한의 목적·수단간의 비례성을 현저히 상실하였다고 하기도 어렵다.

(2)이 사건 공급구역제한제도에 의한 탁주제조업자와 다른 상품 제조업자간의 차별은 합리적 차별로서 평등원칙에 위반되지 아니한다.

탁주는 요구르트, 생맥주 등과 같이 발효식품에 해당하면서도 요구르트나 생맥주 등과는 달리 이 사건 법률조항에 의하여 공급구역의 제한을 받고 있다.

그런데 앞서 본 바와 같이 탁주는 그 특성상 국민보건위생에 직접적 영향을 미치는 상품인데다, 이 사건 공급구역제한제도는 탁주제조업체간에 과당경쟁을 방지함으로써 중소기업을 보호하고 지역경제를 육성한다는 헌법상의 경제목표를 구체화하고자 하는 제도라는 점에서 위 요구르트 등의 다른 발효식품과 본질적으로 차이가 있다. 따라서 다른 발효식품과 달리 탁주에 대하여만 공급구역의 제한이 있다고 하더라도 그것은 본질적 차이에 근거한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 할 것이다.

(3)이 사건 공급구역제한제도는 행복추구권에서 파생되는 소비자의 자기결정권을 정당한 이유없이 제한하고 있다고 볼 수 없다.

이 사건 공급구역제한제도로 인하여 소비자는 타 지역에서 제조되는 탁주를 선택하여 소비할 수 없기 때문에 소비자의 탁주선택권이 제한된다고 볼 여지가 있으나, 공급구역제한제도의 폐지로 영세한 탁주제조업

체가 도산하게 될 경우 그 지역의 주민은 탁주를 원활하게 공급받지 못하게 될 가능성이 충분히 있고, 나아가 기존의 대형주류제조업체가 시장에 참가하여 전국적인 독과점을 형성하게 되면 사실상 소비자결정권이 형해화되는 결과가 초래될 수도 있다는 점을 고려할 때, 이 사건 공급구역제한제도로 인하여 부득이 발생하는 다소간의 소비자선택권의 제한을 두고 헌법에 위반되는 것이라고 할 수는 없다.

(4)결론적으로 이 사건 법률조항은 입법자가 앞서 본 바와 같은 여러 가지 사정을 입법정책적으로 고려하여 입법형성권의 범위내에서 입법한 것으로서 헌법 제37조 제2항이 정한 한계 내에서 행한 필요하고 합리적인 기본권제한이라고 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

나.재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 신창언, 재판관 한대현의 위헌의견

(1)직업의 자유 및 소비자의 자기결정권의 침해 여부

(가)이 사건 법률조항은 탁주(대통령령이 정하는 장기보존이 가능한 탁주를 제외한다)의 공급구역을 주류제조장소재지의 시(서울특별시와 광역시를 포함한다)·군의 행정구역으로 제한함으로써 탁주제조업자 및 판매업자의 영업의 자유 내지 직업행사의 자유를 제한하고 나아가 경쟁의 자유를 제한하는 규정이다. 경쟁의 자유는 기본권의 주체가 직업의 자유를 실제로 행사하는데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의하여 보장되고, 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해를 받지 않고 기업활동을 할 수 있는 자유를 의미한다(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 , 판례집 8-2, 680, 691). 또한 이 사건 법률조항은 소비자가 자유롭게 원하는 탁주를 선택하는 것을 제한함으로써 소비자의 행복추구권에서 파생되는 자기결정권도 제한하고 있다.

위와 같이 국민의 기본권을 제한하는 법률규정이 헌법에 위배되지 않기 위하여는 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 입법활동의 한계라고 할 수 있는 과잉금지의 원칙이 지켜져야 한다. 즉 입법의 목적이 헌법과 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고, 입법자가 선택한 방법이 그 목적의 달성을 위하여 효과적이고 적절해야 하며, 입법목적을 달성하기 위하여 똑같이 효과적인 방법 중에서 기본권을 보다 적게 침해하는 방법을 사용하여야 하고, 입법에 의하여 보호하려는 공익과 이로 인하여 침해되는 사익을 비교형량하여 양자 사이에 합리적인 비례관계가 이루어져야 한다.

(나)이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배된 것인지 여부를 살펴보기로 한다.

제청신청인 및 이해관계인들의 의견을 종합하면, 이 사건 법률조항의 입법목적으로 국민보건위생보호, 주세보전, 과당경쟁방지에 의한 영세사업자의 보호, 유통질서확립에 의한 부정행위방지 등을 들고 있다. 그러나 이 사건 법률조항의 주된 입법목적은 국민보건위생보호라고 보아야 할 것이고, 위에서 열거한 나머지 입법목적들은 부수적인 것에 지나지 않거나 이 사건 법률조항의 입법목적으로 드는 것이 적절하지 아니한 것들이다. 그 이유는 다음과 같다.

첫째, 이 사건 법률조항은 1995. 8. 4. 법률 제4956호로 개정되면서 소위 재래식 탁주에 대하여는 공급구역제한을 유지하면서 장기보존이 가능한 탁주는 제한대상에서 제외하였다. 만일 이 사건 법률조항의 입법목적이 주세보전, 과당경쟁방지에 의한 영세사업자의 보호, 유통질서확립에 의한 부정행위방지 등에도 있다면 장기보존이 가능한 탁주라 하여 이를 공급구역제한대상에서 제외할 이유가 없다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적으로는 국민보건위생보호만을 드는 것이 합리적일 것이다.

둘째, 이 사건 법률조항이 규정하는 탁주의 공급구역제한은 탁주제조업자의 성장가능성을 봉쇄하고, 탁주제조업자로 하여금 규모의 경제를 활용한 가격경쟁력을 갖지 못하게 하여 다른 주류업자에 대한 경쟁력을 현저히 약화시킴으로써 탁주 자체의 존립위기를 초래하고 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 영세탁주제조업자의 보호에 기여하는 것으로 보기 어렵다. 가사 이 사건 법률조항이 탁주의 공급구역을 제한하여 탁주제조업자 사이의 전국적 경쟁을 배제함으로써 부수적으로 영세사업자가 보호되는 효과를 인정한다 하더라도, 영세사업자의 보호는 원칙적으로 경쟁질서의 범주내에서 경쟁질서의 확립을 통하여 이루어져야 하고, 이 사건 법률조항과 같이 ‘지역나누어먹기’를 법률로써 보장하여 영세사업자를 경쟁으로부터 면제해주는 방식은 영세사업자를 보호하는 적절한 방식이 될 수도 없다. 1999. 2. 5. 법률 제5815호로 공포된 독점규제및공정거래에관한법률의적용이제외되는부당한공동행위등의정비에관한법률 제5조에서 주세법을 개정하여 이 사건 법률조항을 삭제(부칙 제1항에 의하여 2001. 1. 1.부터 시행)하고 있는 것도 경쟁을 제한하는 제도를 폐지해 나가는 국제적 추세에 부응하기 위한 것이다.

셋째, 주세는 제조장으로부터 출고한 주류의 수량 또는 가격에 응하여 제조자로부터 징수되는 것이어서(주세법 제21조) 탁주의 공급구역을 제한한다고 하여 주세의 징수에 영향을 미친다고 보기 어려우므로 이

사건 법률조항의 입법목적으로 주세보전을 드는 것은 적절하지 아니하다. 또한 국세청장 등의 의견에 의하더라도 유통질서의 문란은 업체간의 과당경쟁이나 영세사업자의 도산으로 인한 부수적인 현상에 불과하여 유통질서확립에 의한 부정행위방지를 위에서 살펴 본 과당경쟁방지에 의한 영세사업자의 보호와는 별도의 독자적인 입법목적으로 삼는 것이 적절한 것인지도 의문이다.

따라서 이하에서는 이 사건 법률조항의 입법목적을 국민보건위생보호로 보고, 이 사건 법률조항의 공급구역제한제도가 위의 입법목적의 달성을 위하여 적절한지, 적절하다면 침해의 최소성의 원칙을 준수하고 있는지 여부를 살펴보기로 한다.

1)탁주는 곡류를 발효시킨 미성숙주로서 타주류에 비하여 보관기간이 짧고 제조장에서 출고되어 소비자가 음용할 때까지 판매과정 중에서도 발효가 계속되는 제품으로 쉽게 변질되어 원거리운송 및 장기보관시 국민보건위생을 해칠 위험이 있다. 그러므로 탁주제조장소재지의 시·군의 행정구역에 대해서만 이를 공급하고 소비하게 하는 공급구역의 제한은 국민보건위생에 기여하는 하나의 적절한 수단이라고 할 수 있다.

2)위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 탁주의 공급구역제한은 국민보건위생보호의 입법목적을 달성하기 위하여 하나의 효과적이고 적절한 수단이 될 수 있다. 그러나 침해의 최소성의 요건을 충족시키기 위하여는 입법목적의 달성을 위하여 똑같이 효과적인 방법 중에서 기본권을 보다 적게 침해하는 방법을 모색하여야 할 것이므로, 국민보건위생보호라는 공익을 위하여 탁주의 공급구역제한과 똑같은 효율성을 갖고 있으면서도 국민의 기본권을 가능하면 적게 침해하는 다른 방법이 있는지 여부가 검토되어야 한다.

탁주의 공급구역제한에 관한 규정은 1961. 12. 8. 법률 제826호로 주세법이 개정되면서 신설되었던 것인데, 그 당시에는 냉장시설이나 교통수단이 발달되지 않아 탁주를 장기보관하거나 원거리운송하게 되면 제품의 특성상 변질위험성이 커서 탁주의 공급구역을 제한할 필요성이 있었다고 할 수 있을 것이다. 그 후 탁주의 보존방법이 크게 개선되어 장기보존이 가능한 살균·밀봉포장한 탁주도 개발되었고, 이 사건 법률조항도 이러한 장기보존이 가능한 탁주에 대하여는 공급구역제한대상에서 제외하고 있기는 하다. 그러나 살균포장된 탁주는 탁주의 맛과 효능을 좌우하는 효모가 살아 있지 않아 장기보존이 가능한 대신에 탁주 고유의

감칠맛과 청량감을 상실하여 소비자의 구미를 충족시키지 못하고 있는 실정이다. 그런데 냉장시설이나 교통수단이 매우 발달한 오늘날에 있어서는 위와 같은 살균포장된 탁주뿐만 아니라 재래식 탁주도 변질이나 부패되지 않은 상태로 전국 곳곳에 공급하는 것이 가능하게 되었음은 의문의 여지가 없다. 그렇다면 유통과정에서의 탁주의 변질을 방지하여 국민보건위생보호라는 공익을 달성하기 위하여는 제조일자나 유통기간, 보관방법을 명시하게 하는 등 유통과정에서의 통제만으로도 충분하다고 할 것이다. 따라서 장기보존이 가능한 탁주를 제외한 재래식 탁주에 대하여 여전히 공급구역을 제한하는 것은 국민보건위생보호라는 공익을 위한 것이라 하여도 기본권을 과도하게 제한하는 것이라고 하지 않을 수 없다.

한편, 이 사건 법률조항의 단서에서 “주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우에는 동일지방국세청관내에 한하여 당해 지방국세청장이 이를 변경할 수 있다”고 규정하여 본문규정을 보완하고 있으므로 기본권을 과도하게 제한한 것으로는 볼 수 없다는 주장이 있을 수 있다.

그러나 주세법기본통칙 2-1-9…5(탁주·약주의 공급구역변경 및 승인)에 의하면 위 단서규정에서 “주류공급사정과 주세보전상 그 공급구역을 변경할 필요가 있다고 인정될 경우”라 함은, 변경하고자 하는 공급구역내에 제조장이 없거나 휴조(休造) 등의 사유로 인하여 당해 주류의 공급이 원활하지 못할 경우 등을 말하는 것이라고 하여 극히 예외적으로만 공급구역을 변경할 수 있도록 하고 있을 뿐만 아니라, 절차적으로도탁주제조업자 등의 변경신청권을 인정하지 아니하고 공급구역의 변경여부를 행정청의 재량에 맡기고 있으므로 위 단서규정이 본문을 보완하여 침해의 최소성의 원칙을 충족시키고 있는 것으로는 볼 수 없다.

(다)따라서 탁주의 공급구역을 제한하는 것은 이 사건 법률조항의 입법목적인 국민보건위생보호를 위하여 적절한 방법이기는 하지만 위의 공익이 보다 기본권을 적게 침해하면서도 똑같이 효과적인 다른 방법에 의해서도 실현될 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 탁주제조업자 및 판매업자의 직업의 자유와 소비자의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다.

(2) 평등권의 침해 여부

평등의 원칙은 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항에서 탁주의 공급구역을 제한하고 있는 것은 유통

과정에서 변질되기 쉬운 탁주의 특성상 원거리운송 및 장기보관시 국민보건위생을 해칠 위험이 있기 때문이라고 할 것이다. 그런데 제품의 특성상 유통과정에서 변질되기 쉽고 원거리운송 및 장기보관에 어려움이 있는 식품으로는 탁주 외에도 생맥주, 우유 등 유제품,어패류, 육류 등 많은 다른 식품이 있음에도 이 사건 법률조항은 이들 다른 식품의 제조업자나 판매업자와는 달리 유독 탁주의 제조업자나 판매업자에 대하여 공급구역을 제한하고 있는데, 공급구역의 측면에서 유독탁주만을 변질되기 쉬운 유사한 다른 식품과 달리 취급할 합리적인 이유를 찾아보기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 탁주제조업자 및 판매업자를 제품의 특성상 탁주와 유사한 성격을 보유하는 다른 식품의 제조업자 및 판매업자에 비하여 자의적으로 다르게 취급하는 것으로서 평등의 원칙에 반한다.

(3)그러므로 이 사건 법률조항은 탁주제조업자 및 판매업자의 직업의 자유 및 평등권과 소비자의 자기결정권을 침해하는 규정이므로 헌법에 위반된다.

4. 결　론

이 사건 법률조항에 대하여 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재판관 이영모 등 4명이 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 신창언, 재판관 한대현 등 5명이 헌법에 위반된다는 의견이나, 위헌의견에 찬성한 재판관은 5인이어서 다수의견이기는 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 법률의 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.

정경식 고중석 신창언 이영모 한 대현