F

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 모두 부담한다.

피고가 2013. 11. 29. 원고를 주식회사 DFD의 제2차 납세의무자로 지정하여 원고에게 한 별지1 '부과처분 내역'표 기재 각 법인세 및 부가가치세 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 모두 취소한다(원고는 항소심에서 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지

가. 원고 : 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 이 사건 처분 중 별지2 '체납세금 잔여액'표 중 '현재 잔여액'란 기재 각 금액 부분을 모두 취소한다.

나. 피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 의류도‧소매업 및 수출입업 등을 영위하는 주식회사 DFD(이하 'DFD'라 한다)의 발행주식 중, 2003년부터 2005년까지 93.18%, 2006년부터 2012년까지96.74%를 주주명부상 보유하고 있었고(이하 위 주식들을 통틀어 '이 사건 주식'이라 한다), 2000. 00. 00.부터 2000. 0. 00.까지, 2000. 0. 00.부터 DFD가 폐업한 2000. 00.00.까지 대표이사로 재직하였다.

나. 피고는 DFD의 라벨 매출누락 및 차명계좌 사용에 따른 대리점 수입금액 누락을 이유로 2000. 00. 0. DFD에 2004 사업연도부터 2008 사업연도까지 법인세 5건및 부가가치세 6건 합계 0,000,000,000원을 부과하였다(이하 'DFD 과세처분'이라 한다).

다. 피고는 DFD가 위 세금을 체납하자 2000. 00. 00. 체납액 중 원고의 지분을 반영한 합계 0,000,000,000원에 대하여 원고를 DFD의 과점주주로서 구 국세기본법(2004년 및 2005년 세금에 관하여는 2006. 4. 28. 법률 제7930호로 개정되기 전의 것,2006년 세금에 관하여는 2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정되기 전의 것, 2007년 및2008년 세금에 관하여는 2008. 12. 26. 법률 제9263호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제2호(이하 '이 사건 규정'이라 한다)가 정한 제2차 납세의무자에 해당한다고 보아청구취지 기재 각 법인세 및 부가가치세를 결정‧고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라한다).

다. 원고는 2000. 00. 00. 국세청장에게 심사청구를 하였으나 2000. 0. 0. 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증(가지번호 있는 것은 가지번호를 함한다, 이하 같다), 을 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계법령

별지4 관계법령 기재와 같다.

3. 이 사건 소 중 별지3 '체납세금 잔여액'표 중 '현재 잔여액'란 기재 각 금액을 초과하는 부분에 대한 취소청구 부분의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변

원고는 주된 납세의무가 소멸함으로써 자동으로 소멸한 제2차 납세의무 부분에대한 취소를 구할 소의 이익이 없다.

나. 판단

DFD와 피고 보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)이 DFD 과세처분에 따른2004 사업연도 법인세 및 2008 사업연도 법인세 중 일부를 납부한 사실은 뒤에서 보는 바와 같은바, 제2차 납세의무에는 부종성이 있으므로, 원고가 부담하는 제2차 납세의무 중 주된 납세의무자인 DFD와 참가인이 납부한 금액 중 원고의 지분에 해당하는 부분(별지3 '체납세금 잔여액'표 중 '현재 잔여액'란 기재 각 금액을 초과하는 부분)은 자동으로 소멸하는 것이므로, 원고로서는 소멸한 제2차 납세의무 부분에 대한 취소를 구할 소의 이익이 없다. 피고의 본안전 항변은 이유 있다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 인정사실

1) 참가인은 1900. 0. 00. DFD를 설립하여 운영하기 시작하였고, 2000. 00. 0.원고와 혼인하였다.

2) 원고는 2000. 00. 00. DFD의 대표이사로 취임하였고, 그 무렵 DFD 발행주식의 25%(2,500주)를 취득하였다. 당시 원고 이외에 DFD의 주주는 참가인의 딸인 SJY, 참가인의 남동생인 SDK, 참가인의 제부인 KBS이었고, 모두 25%씩의 주식을 보유하고 있었다.

3) DFD는 2003.경 5억 원의 유상증자를 실시하여 신주 10만 주를 발행하였는데, 원고는 위 신주를 모두 취득하여 총 발행주식의 93.18%인 합계 00만 0,000주를 소유하게 되었고, DFD는 2006.경 6억 원의 유상증자를 실시하여 신주 00만 주를 발행하였는데, 원고는 위 신주를 모두 취득하여 총 발행주식의 96.74%인 합계 00만 0,000주를 소유하게 되었다.

4) 한편, 원고는 DFD의 대표이사로 취임한 이후 매일 회장실에 출근하여 LSH 부장으로부터 업무보고를 받았고, 직원 급여 지급 내역, 신규 대리점 계약 체결 및 보증금 수령 내역, 신규 대리점 초도대금 지급 내역, 직원들의 입사, 퇴사, 지각, 조퇴내역 등이 포함된 업무일지에 서명하였고, 신규 개설 대리점 보증금과 회원사 임대료 및 관리비, 라벨 판매대금, DFD 생산 의류 판매대금 등을 현금으로 지급받아 관리‧사용하였다.

5) 원고와 참가인은 2000. 0. 0. '원고와 참가인은 공동으로 회사 경영에 참여하였음을 쌍방 인정하고 2000. 0. 0. 국세청 세무조사일 기준 개인들이나 기업에 부과되는 모든 세액 및 벌금에 대하여 일체를 한 건으로 간주하고 이와 관련된 추징 세액에 대하여 각자 2분의 1씩 책임을 인정하나 본 사업체의 채권, 채무 등 회사에 관련된 모든 권리 일체를 공동 지분권자인 참가인에게 포괄 양도, 양수하는 조건으로 추징세액중 원고는 일부를 부담하고 참가인은 상당한 부분을 책임지는 내용으로 합의한다.'라는합의이행각서(이하 '이 사건 합의이행각서'라 한다)를 작성하였다. 추징세액 부담에 관하여는, '30억 원까지 참가인 전액 부담, 40억 원까지 원고 5억 원 부담, 50억 원까지원고 12억 원 부담, 60억 원까지 원고 15억 원 부담, 70억 원까지 원고 20억 원 부담,70억 원 이상 원고 1/3, 참가인 2/3 부담'이라고 합의하였다.

6) 참가인은 2000. 0. 00. 원고를 상대로 이혼 및 재산분할 조정신청을 하였고,2000. 0. 00. 원고와 참가인이 이 사건 합의이행각서 내용과 같이 추징세액을 부담하고, 원고가 DFD의 사내이사 및 대표이사직을 사임하고, DFD에 관계된 모든 권리를 포기하고 이를 행사하지 아니하며, 원고 소유의 이 사건 주식을 참가인에게 양도하고, 참가인이 DFD의 제반 권한 일체와 주식 등 이와 관련된 모든 권리를 포괄양수한다는 내용이 포함된 조정이 성립되었다(이하 위 내용이 포함된 조정조서를 '이 사건조정조서'라 한다).

7) 원고는 이 사건 조정조서의 추징세액 부담분을 납부하지 않고 이 사건 주식을 참가인에게 양도하지 않고 있던 중, 2000. 00. 00. DFD를 폐업하였다.8) 대한민국은 2000. 0. 00. 참가인을 상대로, 원고에 대한 조세채권을 피보전채권으로 하여 원고의 참가인에 대한 이 사건 조정조서상 약정금채권의 추심금을 구하는소를 제기하였고, 이에 대하여 참가인은 원고가 이 사건 조정조서와 합의이행각서에따른 약정의무를 위반하여 참가인에 대한 원고의 채권이 존재하지 않는다는 취지로 다투었다. 그 후 위 소송에서 2000. 0. 00. 참가인이 체납세액 중 일부인 0,000,000,000원을 납부하는 내용이 포함된 조정에 갈음하는 결정이 내려져 확정되었다.

10) 한편, DFD는 피고를 상대로 DFD 과세처분의 취소를 구하는 소(이하 '관련 소송'이라 한다)를 제기하였으나, 청구 기각 판결이 선고되었고, 항소 및 상고도 모두 기각되었다(이하 위 각 판결을 통들어 '관련 판결'이라 한다).

9) DFD 과세처분 중 2004 사업연도 법인세와 관련하여 2000. 0. 00. DFD에서 00,000,000원이 수납되고 2000. 00. 00. 00,000,000원이 추심되어 원고의 지분을 반영하면 이 사건 처분 중 2004 사업연도 법인세와 관련하여 총 00,000,000원이 차감되었고, DFD 과세처분 중 2008 사업연도 법인세와 관련하여 참가인이 2000. 0. 00.00,000,000원, 2010. 00. 00. 000,000,000원을 각 납부하고, 2000. 00. 0. DFD에서 00,000,000원이 수납되어 원고의 지분을 반영하면 이 사건 처분 중 2008 사업연도 법인세와 관련하여 총 000,000,000원이 차감되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7, 31, 32호증, 을 제17 내지 19호증, 을나 제1 내지 32, 40, 41호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나. DFD 과세처분이 위법한지에 대하여

1) 원고의 주장

DFD 과세처분은 제척기간을 도과하여 이루어졌고, 중복세무조사에 터잡아 이루어졌으며, 위 처분의 전제가 된 대리점 매출누락이나 라벨사용료 매출누락이 인정될 수 없으므로, 위 과세처분은 위법하고, 이를 근거로 한 이 사건 처분도 위법하다.

2) 판단

앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, DFD가 관련 소송에서 같은 취지의 주장을 하였으나, 모두 받아들여지지 않고 DFD의 청구를 기각하는 내용의 관련 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 과세처분이 위법하지 않은 것으로확정된 이상, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다.

다. 과점주주인지에 대하여

1) 원고의 주장

원고는 이 사건 주식을 DFD의 실질적인 운영자인 참가인으로부터 명의신탁 받았고, 명목상으로만 대표이사 및 사내이사로 등기되어 있었을 뿐 실제 DFD를 경영한 바도 없다.

2) 판단

가) 이 사건 규정이 정한 과점주주에 해당하는지는 특수관계에 있는 100분의51 이상 주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 하며, 주식의 소유사실은과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세서 또는 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 증명하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였거나 실질소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 증명하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2008두983 판결 등 참조).

나) 원고가 DFD의 주주명부나 주식이동상황명세서에 DFD의 발행주식 총수의 50%를 초과하는 96.74%에 해당하는 이 사건 주식에 관한 소유자로 등재되어 있음은 앞서 본 바와 같고, 앞서 본 사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어 보면, 제출된 증거만으로는 원고가 이 사건 주식을 명의수탁하였다고 인정하기에 부족하고, 원고는 이 사건 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자로서 이 사건 규정 가목이 정하는 과점주주에 해당한다고 봄이 타당하다.

① 원고는 참가인과 혼인 후 DFD의 총 발행주식 중 25%를 취득한 다음2003년, 2006년 유상증자를 실시하였고, 그 증자 신주를 모두 취득하여 96.74%에 이르는 주식을 보유하게 되었다. 이로써 원고 이외의 DFD 주주들인 SJY, SDK, KBS의 지분 비율은 75%에서 2.27%로 하락하였다. 원고가 취득한 DFD의 주식 비율이 상당히 높고, 위 각 유상증자가 실질적으로 원고 주식 보유 비율을 증가시키는 역할을 하였는데, 다른 주주들은 모두 유상증자 절차에서 배제되는 등 주식의 취득과정도 이례적이다. 그 과정에서 원고의 의사가 반영되었을 가능성이 높다.

② 원고는 DFD의 등기상 대표이사로서 DFD의 회장실에 매일 출근하여LSH 부장으로부터 회사 전반의 운영 관련 사항에 관하여 업무보고를 받고, 업무일지에 결재를 하였다. 2002년부터 2007년 사이에 지역별 대리점 계약현황에 여러 차례에 걸쳐 서명 결재를 하기도 하였으며, 대리점 보증금, 라벨 판매대금 및 직접 생산한의류 판매대금 등을 직원들로부터 현금으로 수령하여 관리‧사용하였다. 이렇듯 원고는실질적으로 DFD의 경영에도 참여하였다고 볼 수 있는데, 2008년 1월경 DFD에 대한 세무조사가 실시되자 LSH에게 위 업무일지 등 결재서류를 폐기하도록 지시하였다.

③ 이 사건 조정조서에서 원고는 DFD의 사내이사 및 대표이사를 사임하고 위 회사에 관계된 모든 권리를 포기하고 이를 행사하지 아니하며, 원고 소유의 이사건 주식을 모두 참가인에게 양도하고, 참가인이 DFD의 제반 권한 일체와 주식 등이와 관련한 모든 권리를 포괄 양수하며, DFD의 체납세액에 대하여 원고보다 더 많은 부담을 하기로 한 것은 맞지만, 위 사실만으로 당초 참가인이 DFD 주식을 실질적으로 소유하고 있었다거나 DFD를 단독으로 경영하였다고 보기는 어렵고, 오히려원고가 DFD에 대하여 기존에 권리를 행사하고 있었음을 전제로 이를 포기하는 내용의 합의가 이루어진 것으로 볼 수 있다. 원고와 참가인은 2000. 0. 0. 합의이행각서를 작성하면서도 공동으로 DFD의 경영에 참여하였음을 인정하였다고 보인다.

④ 원고는 이 사건 조정조서의 자신의 체납세금 부담 부분을 이행하지 않은채 주식 양도 의무도 이행하지 않고 있다가, 2000. 00. 00. DFD를 무단으로 폐업하였다. 참가인은 이 사건 추심금 소송에서 원고의 채무불이행으로 조정조서상 참가인채무도 인정되지 않는다고 주장하였으나, 공동 경영인으로서의 일부 책임을 인정하고 조정에 갈음하는 결정을 받아들여 체납세금 중 일부를 납부하였다. 이러한 경위에 비추어 체납세액 납부 사실만으로 참가인이 DFD를 단독으로 경영하였음을 인정하였다고 보기는 어렵다.

⑤ 원고의 이 사건 주식에 관한 권리 행사를 제한할 수 있는 근거를 찾아볼수 없고, 원고는 언제든지 이를 행사할 수 있는 지위에 있었다고 보인다.

라. 제2차 납세의무의 보충성에 반하는지에 대하여

1) 원고의 주장

2004년부터 2008년까지 DFD 과세처분의 납세의무성립일 당시 DFD는 조세를 납부할 충분한 재산이 있었고, DFD 과세처분 이후에도 DFD의 재산으로 체납세액에 충당하여도 부족한 금액에 대한 확정없이 이 사건 처분이 이루어졌다. 따라서 이 사건 처분은 제2차 납세의무자 지정 요건을 갖추지 못한 것이므로 위법하다.

2) 판단

가) 제2차 납세의무자의 지정은 납세의무성립일이 아닌 지정 당시에 주된 납세의무에 징수부족액이 있을 것을 요건으로 하므로, DFD 과세처분의 납세의무성립일당시 DFD에 조세를 납부할 충분한 재산이 있었다고 하더라도, 이러한 사정은 이 사건 제2차 납세의무자 지정에 방해가 되지 않는다.

나) 제2차 납세의무가 성립하기 위하여는 주된 납세의무에 징수부족액이 있을것을 요건으로 하지만 일단 주된 납세의무가 체납된 이상 그 징수부족액의 발생은 반드시 주된 납세의무자에 대하여 현실로 체납처분을 집행하여 부족액이 구체적으로 생기는 것을 요하지 아니하고, 다만 체납처분을 하면 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정되면 족하다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003두10718 판결 참조).

앞서 본 증거와 을 제10 내지 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 DFD의 골프회원권, 예금, 자동차, 대리점 계약 및 의류제공에 대한 담보로 거래처 재산에 설정한 근저당권 등에 대하여 체납절차를 진행하였으나, 징수부족액이 여전히 남아 있었고, 당시 체납처분을 하여 충당될 다른 추가 재산을 확보하지못한 사실, 항소심 변론종결일 현재까지도 00억 원이 넘는 체납세액이 납부되지 않고남아 있는 사실을 또한 인정할 수 있으므로, DFD의 재산에 체납처분을 하더라도 징수부족액이 생길 것으로 인정되는 경우로서 이 사건 처분은 보충성 요건에도 반한다고

볼 수 없다. 따라서 이 부분 원고의 주장도 받아들이기 어렵다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 별지3 '체납세금 잔여액'표 중 '현재 잔여액'란 기재 각 금액을 초과하는 부분에 대한 취소청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 별지3 '체납세금 잔여액'표중 2008 사업연도 법인세에 대한 '현재 잔여액'란 기재 금액을 초과하는 부분에 대한원고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 직권으로 이 부분 제1심 판결을취소하고 이 사건 소 중 이 부분 취소청구 부분을 각하하고, 제1심 판결 중 별지3 '체납세금 잔여액'표 중 2004 사업연도 법인세에 대한 '현재 잔여액'란 기재 금액을 초과하는 부분에 대한 피고 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 이 부분 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소 중 이 부분 취소청구 부분을 각하한다. 제1심 판결 중 별지3 '체납세금 잔여액'표 중 '가산금'란 기재 각 가산금 부과처분 취소청구의 소를 각하한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하나, 제1심에서 본안 판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 본안판결을 하기로 하되, 원고만이 불복하여 항소한 이 부분 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 이 부분 제1심 판결을 취소하여 원고의 이 부분 청구를 기각하는 판결을 할 수는 없으므로 이 부분에 대한 원고의 항소만을 기각한다. 제1심 판결 중 위 각 부분을 제외한 나머지 부분은 정당하므로, 위 각 부분에 대한 원고의 나머지 항소를 기각한다.