2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 서울 강서구 가양동 (지번 생략) 대지상 연와조 평옥개지붕 근린생활시설 1층 66.12㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자인데, 2007. 3. 29. 서울특별시 고시 제2007-77호 도시계획시설(문화시설) 변경결정에 따라 이 사건 건물 소재지는 겸재정선 기념관 건립사업 부지로 포함되었다.

나. 위 사업에 대하여는 2007. 6. 7. 서울특별시 강서구 고시 제2007-36호로 실시계획변경인가가 이루어졌고, 그에 따라 피고는 2007. 6. 22경 원고에게 손실보상계획 열람 통지를 하였다.

다. 원고는 2007. 11. 2. 피고에게 이 사건 건물을 주거용으로 사용하고 있다면서 국민주택 특별공급을 요구하였으나, 피고는 2007. 11. 14. 서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙 제5조 제1항 제2호에 의하면 철거되는 건물이 건축물관리대장에 주거용으로 등재된 주택인 경우에 해당하여야 특별공급 요건을 갖추게 되는데, 이 사건 건물은 건축물관리대장에 주용도가 근린생활시설이어서 특별공급 대상에 해당하지 않는다고 취지로 회신하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 5호증, 을 1, 2호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재

2. 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 건물에서 식당을 운영한 것 이외에도 가족들과 함께 거주하여 왔으므로 이 사건 건물은 건축물관리대장에 주용도가 비록 근린생활시설로 되어 있다 하여도 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제78조 제1항 의 주거용 건물에 해당하므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 건물은 1972. 1. 7.경 당초 주택 용도로 신축되어 그 용도대로 사용되어 오다가 2001. 3. 26.경 별다른 구조를 변경함이 없이 근린생활시설로 용도만 변경되어 현재 일반건축물대장에는 주용도가 근린생활시설로 되어 있다.

2) 원고는 1998. 9. 28. 이후부터 실시계획변경인가일 무렵까지 가족과 함께 이 사건 건물에 주민등록을 두고 기거하고 있으며, 2001. 3. 26.경 무렵부터는 이 사건 건물에서 식당을 함께 운영하고 있다.

3) 다만, 원고는 2006. 8.경 지병인 간경화증이 악화되어 부득이 위 식당의 운영을 친척인 소외인에게 잠시 맡겨 두고 고향인 충북 진천에서 요양을 하다가 2007. 10.경 다시 복귀하여 이 사건 건물에서 거주하면서 식당을 운영하고 있다.

[인정근거] 앞에서 든 각 증거, 갑 9 내지 13호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

라. 판단

공익사업법 제78조 , 공익사업법 시행령 제40조 등은 공익사업의 시행자로 하여금 그 사업시행으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 이주자들에 대하여 택지를 조성하여 공급하는 등의 이주대책을 수립·실시하여야 하는 것으로 규정하고 있는바, 공익사업법 시행령 제40조 제3항 에서 ① 무허가, 무신고 건축물 소유자(단, 부칙 제6조에 의하여 1989. 1. 24. 현재 무허가·무신고 건축물 소유자는 이주대책 대상자에 포함됨), ② 당해 건축물에 계속 거주하지 아니한 자, ③ 세입자에 대하여는 이주대책대상자에서 제외하는 것으로 규정하는 외에는, 공익사업법령에서 구체적인 이주대책의 내용 등에 관하여 상세한 규정을 두지 아니한 채 사업시행자의 처분에 맡기고 있는데, 위 법상의 이주대책은 공공사업에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 이주자들을 위하여 사업시행자가 택지를 조성하거나 주택을 건설하여 이주자들에게 이를 그 투입비용원가만의 부담 하에 개별 공급하는 것으로서, 그 본래의 취지에 있어 이주자들에 대하여 종전의 생활 상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 생활보장의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도이다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다57778 판결 참조).

주택법의 위임을 받아 제정된 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목 은 ‘도시계획사업으로 철거되는 주택의 소유자’에게 국민주택 등을 특별공급할 수 있다는 취지로 규정하고 있다. 한편, 공익사업법 시행령 제40조 제2항 단서는 ‘사업시행자가 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립·실시한 것으로 본다’고 규정하고 있으므로, 위와 같은 국민주택 등의 특별공급은 공익사업법 제78조 제1항 에서 정한 이주대책에 갈음하는 성질을 가진다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두8495 판결 ).

위 법리에 의하면, 건축물관리대장상의 주용도란의 형식만을 근거로 국민주택 등의 특별공급과 관련하여 차이를 두는 것은 허용될 수 없는 것이므로, 실질에 있어 주거용 건물에 해당하는 소유자에게 단지 건축물관리대장에 주거용으로 등재되어 있지 아니하다는 사정만으로 국민주택 특별분양권의 부여 신청을 거부한 처분은 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다.

한편, 주택공급에 관한 규칙을 구체화한 서울특별시 특별공급규칙 제5조 제1항 제2호 나목은 ‘철거되는 건물이 건축물관리대장에 주거용으로 등재된 주택이거나 관할동장 및 관할구청 담당과장의 합동실태 조사결과 주용도가 주거용으로 확인된 서울특별시도시재개발사업조례 제2조제1호의 무허가 건축물인 경우’를 특별공급의 요건으로 삼고 있으나, 위 서울특별시 특별공급규칙은 행정청이 주택법 및 주택공급에 관한 규칙에서 부여받은 재량권을 행사하여 국민에게 국민주택을 특별공급하기 위하여 스스로 정한, 서울특별시 내부의 사무처리준칙에 해당하는 것으로서 위 규정의 해석·적용과 관련하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것으로 볼 수는 없다( 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006두8495 판결 참조).

그런데 위 인정사실에 의하면, 이 사건 건물은 비록 그 건축물관리대장상의 용도가 근린생활시설로 되어 있으나, 원고 및 그 가족들이 적어도 1998.경 이후부터 지금까지 이 사건 건물에서 거주하면서 영업활동과 동시에 주거생활을 영위하여 왔고, 다만 2006. 8. 무렵부터 2007. 10. 무렵까지 원고의 건강악화로 일시적으로 다른 곳에서 거주한 것에 불과하므로, 이 사건 건물은 건축물관리대장상의 용도란 기재와 상관없이 그 실질에 있어 주거용 건물에 해당함이 명백하다고 할 것임에도 건축물관리대장에 주거용으로 등재되어 있지 아니하다는 사정만을 들어 원고의 국민주택 특별분양권의 부여 신청을 거부한 처분은 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용한다.

판사 김종필(재판장) 김정중 김희철

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