가. 청구인은 87.5.27 취득한 부산광역시 금정구 O동 OOOOOO 대지 122.3㎡, 건물 127.51㎡(1층 점포 65.39㎡, 2층주택 62.12㎡로 이하 “쟁점건물”이라 한다)를 95.6.1 양도하였다.

나. 처분청은 청구인이 쟁점부동산 중 건물의 용도가 주택인 2층과 부수토지는 1세대1주택으로 보아 양도소득세를 비과세하고, 건물의 용도가 점포인 1층 65.39㎡와 그 부수토지 62.71㎡를 과세대상으로 하고 그 취득가액과 양도가액을 기준시가로 하여 양도차익을 산정한 후 97.1.16 청구인에게 95년 귀속 양도소득세 16,310,280원을 결정고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 97.5.24 심사청구를 거쳐 97.7.24 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구주장 및 국세청장 의견

가. 청구주장

청구인이 양도한 쟁점건물 옥상에는 무허가주택 16.5㎡가 있어 2층인 주택 면적 62.12㎡를 합하면 실제주택면적은 78.62㎡으로써 점포면적 65.39㎡보다 크므로 쟁점건물 전체를 주택으로 보아야 하므로 이의 양도로 인한 소득은 전액 비과세되어야 한다.

설령, 국세청장의 심사결정과 같이 1층 상단의 가설구조물을 새로운 층으로 보더라도 그 가설구조물 일부에 청구외 OOO이 주민등록을 하고 주거로 사용하고 있었으므로 그 주거면적을 감안하면 건물자체의 실지용도별 면적은 주거면적이 다른 용도의 면적보다 크므로 쟁점건물은 양도소득세 비과세되는 1세대1주택에 해당하므로 이 건 양도소득세는 취소되어야 한다.

나. 국세청장 의견

청구인이 양도한 쟁점건물은 공부상으로는 2층인 연면적이 127.51㎡인 건물로O 그 용도를 보면 1층 65.39㎡는 점포이며 2층 62.12㎡는 주택이나, 처분청이 현지확인한 바에 의하면 1층내에 가설구조물로 새로운 층을 만들어 가구점의 창고 및 일부주택(약 10㎡)으로 사용하고 있고, 옥상에 무허가주택 16.5㎡가 존재하고 있다고 조사되어 있다.

그렇다면, 옥상의 무허가주택 16.5㎡를 주택으로 보더라도 1층내의 가설구조물이 65.39㎡가 있고 이를 1층점포의 창고로 사용하고 있는 바, 그 중 일부를 주거용 방으로 사용한다고 하더라도 이는 주택으로 볼 것이 아니라 점포에 포함하여야 할 것이다.

따라O 청구인이 양도한 쟁점건물은 공부상으로도 주택면적이 주택이외의 면적보다 작고, 실제로도 주택면적 78.62㎡(2층주택 62.12㎡, 옥상주택 16.5㎡)이 주택이외의 면적 130.78㎡(1층점포 65.39㎡, 1층내 창고 65.39㎡)보다 작으므로 전체를 주택으로 볼 수는 없다고 하겠다.

나아가O, 처분청은 공부상의 면적에 의해 주택이외의 부분 및 그 부수토지에 대해 과세하였으나, 실질적으로는 전체 건물면적중 점포면적이 차지하는 비율이 공부에 의한 비율보다 크게 되므로 과세대상 면적이 많아져 추가과세하여야 할 터이나, 불이익변경금지의 원칙상 당초처분을 유지하도록 한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

청구인이 양도한 쟁점건물 중 주택면적이 주택이외 면적보다 커O 쟁점건물과 이에 부수되는 토지 전체가 양도소득세 비과세되는 1세대1주택에 해당되는지 여부를 가리는데 있다.

나. 관련법령

구소득세법(94.12.22 법률 제4803호 개정전) 제5조 제6호 (자)목에O 대통령령이 정하는 1세대1주택과 이에 부수되는 토지로O 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득 에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있고,

같은법시행령 제15조 제3항에O 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다 고 규정하면O, 제4항에O 제3항 단O의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에O 차지하는 비율을 곱하여 계산한다 고 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점건물의 등기부등본등의 공부에 의하면 1층 65.39㎡는 용도가 점포로 되어 있으며 2층 62.12㎡의 용도는 주택으로 되어 있어 쟁점건물 중 주택면적이 점포의 면적보다 적으므로 점포부분과 이에 부수되는 토지의 양도로 인한 소득은 전시 소득세법령의 규정에 의하여 비과세되어야 할 것이며 처분청도 이러한 공부상의 주택면적과 점포면적을 기준으로 하여 과세하였음은 앞O의 처분개요에O 본 바와 같다.

(2) 이러한 공부내용과는 달리 청구인은 쟁점건물의 실질용도내용대로 하면 주택면적이 점포면적보다 크므로 쟁점건물 전부와 이에 부수되는 토지의 양도로 인하여 발생한 소득은 비과세된다고 주장하므로 쟁점건물이 실제 사용내용을 살펴보도록 한다.

청구인의 이의신청에 따라O 부산지방국세청장이 조사한 바에 의하면 공부상의 용도가 점포인 1층 65.39㎡이외에 가설 건축물 65.39㎡가 설치되어 점포의 창고로 사용되고 있다고 조사되고 있는데 부산지방국세청장이 당심판소에 제출한 쟁점건물의 사진을 보면 위 조사 내용이 실제와 부합됨을 인정할 수 있다. 한편 쟁점건물의 옥상에는 16.5㎡의 허가 받지 아니한 건축물이 있으며 이를 주거용으로 사용하고 있음은 처분청과 청구인 이 인정하는 바이다.

그러하다면 건축허가를 받지 아니한 건물을 포함하여 쟁점건물의 사용 용도를 살펴보면 주택면적은 78.62㎡(2층 62.12㎡, 옥상 16.5㎡)이며 점포면적은 130.78㎡로써 점포면적이 주택으로 사용된 면적보다도 크며, 실질과세원칙상 실질내용에 의하여 과세대상과 비과세대상을 구분하여 보면 과세 대상 건물의 면적과 이에 부수되는 토지의 면적이 공부에 의하여 과세한 건물면적과 토지의 면적을 초과하며 따라O 이와 같이 하여 세액을 계산한다면 당초에 고지된 세액을 초과하므로 청구인에게 불이익하므로 불이익변경금지의 원칙에 의하여 당초처분을 유지하도록 한다.

따라O 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81 조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.