청구인은 서울특별시 OO구 OO동 OOOOO 단독주택 76.06㎡, 대지 145㎡(이하 “OOO주택”이라 한다)을 1997.10.29 양도하고 1998.5.28 1세대1주택 비과세대상으로 보아 처분청에 신고하였으나, 처분청이 OO지방국세청장으로부터 경기도 OO시 마장면 OO리 OOO 소재 건물(이하 “쟁점건물” 이라 한다)중 2층이 주택으로 사용되었다는 사실을 통보(송무61230-11038, 2001.5월)받고 청구인에게 OOO주택에 대한 비과세적용을 배제하고 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여 2001.1.20 1997년귀속 양도소득세 44,319,210원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 2001.2.24 이의신청을 거쳐 2001.7.2 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인주장 및 처분청의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인의 딸 한OO의 주민등록이 1991.6.26부터 2001.1.29까지 경기도 OO시 마장면 OO리 OOO 쟁점건물소재지로 되어 있었는 데, 위 한OO은 국적이 한국인 관계로 청구인의 주소에 주민등록만 두고 1971.11.22 대만으로 출국하여 활동하였고 일시적으로 국내에 입국하였을 뿐 청구인과 상시 거주하지 않았으며 위 한OO이 국내에 정착하기 위해 음식점으로 사용하던 쟁점건물의 2층을 주택으로 변경한 것이 아니며, 청구인의 동거인으로 되어 있는 청구외 임OO·한OO 및 한OO은 1996.8.8 쟁점건물의 소재지로 주민등록을 옮겼으나 당일 출국하여 국내에 거주하지 아니하였다.

(2) 청구인은 쟁점건물을 1990.6.18 취득하여 주민등록을 두고 거주하다가 1996.6.21 쟁점건물중 일부를 증축하고 1996.8.22부터 OO한정식이라는 음식점을 운영하던 중 1997.8.5 쟁점건물중 주택부분 전체를 일반음식점으로 용도를 변경하여 음식점으로 사용하였으며, 그후 현재 거주하고 있는 집을 짓기 위해 경기도 OO시 백사면 OO리 OOOOO 대지를 취득하였으나 도로점용허가등이 지연되어 2000.1월에 완료되었고, 그때까지 청구인은 혼자 살기 때문에 일시적으로 식당으로 이용하고 있는 방에서 영업이 끝난 후 잠만 잤을 뿐 상시 거주할 목적으로 이용하지 아니하였다.

(3) 처분청이 2000.11.15 현지확인방문당시 쟁점건물의 일부를 주택으로 사용한 것처럼 보인 것은 청구인의 딸 한OO이 2000.9월경 국내에서 거주할 목적으로 가족과 함께 입국하였는 데 현재 살고있는 주택이 완공되지 아니하여 쟁점건물의 2층을 일시적으로 사용했기 때문이다. 처분청의 주장대로 주택으로 사용할 목적이라면 주택보다 재산세도 많고 용도변경에 따른 추가비용을 들이면서 까지 쟁점건물을 일반음식점으로 용도변경할 이유가 없는 것이다. 따라서 쟁점건물은 주택으로 상시 거주한 사실이 없으므로 1세대2주택으로 보아 OOO주택에 대한 이 건 양도소득세 부과처분은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 2000.11.15 처분청의 현지확인당시 찍은 사진에는 쟁점건물 2층내부에 유아용보행기, 미끄럼틀등이 있고 공중에 영아들이 누워서 볼 수 있는 모빌이 달려있고 이를 이용하는 유아 또는 임산부가 서있는 것으로 보아 청구인의 딸 한OO과 동거인 한OO(당시 5세), 한OO(8세), 임OO(20세)는 이들의 가족관계, 연령등으로 보아 이 사진에 나타나는 방을 사용하였다고 보기 어렵고 다른 사람이 사용한 것으로 보이므로 위 한OO이 가족과 함께 입국하여 일시적으로 2층을 사용하였기 때문이라는 청구주장은 신빙성이 없다고 할 것이며, 청구인이 쟁점건물을 취득한 때부터 2001.1.29까지 청구인과 함께 쟁점건물소재지에 주소를 둔 위 한OO은 1971.11.22 출국하여 2001.1.5 입국할 때까지 88회나 출입국한 것으로 보아 외국과 국내생활을 병행하였는 바 국내에 입국할 때마다 쟁점건물에서 생활하였다고 보아야 할 것이다.

(2) 청구인은 OOO주택을 양도하기 2월전인 1997.8.5 쟁점건물중 주택인 1층(72.0㎡) 과 2층(65.28㎡)을 일반음식점으로 용도변경은 하였으나, 국세청 전산자료 「사업자기본사항조회」에 의하면 1996.8.22 개업한 위 음식점의 면적은 74㎡이고, 1997년제1기(확정)분 및 제2기(예정)분 부가가치세 신고서상 사업장명세란에 대지 30평, 건평 20평이고 탁자수는 4개, 의자수는 16개이며 객실은 없는 것으로 신고한 것으로 보아 청구인은 1996.6.21 1층에 증축한 49.6㎡와 1996.8.17 일반음식점으로 용도변경한 1층주택 99.2㎡중 27.2㎡ 합계 76.8㎡에서 영업하고 나머지는 주택으로 사용한 것으로 판단되므로 당초 처분이 타당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

쟁점건물중 2층을 주택이 아닌 음식점으로 사용하였다는 청구주장이 정당한지 여부

나. 관련법령

소득세법 제89조 【비과세양도소득】다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 “양도소득세”라 한다)를 부과하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

소득세법시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】①법 제89조제3호에서 “1세대1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년이상인 것을 말한다. 다만,(이하 생략)

다. 사실관계 및 판단

(1) 1세대1주택 비과세요건중 주택보유요건(3년)과 청구인이 쟁점건물중 2층외 다른 주택을 보유하였는지 여부에 대하여 처분청과 청구인간 다툼이 없다.

(2) 2001.1.6 경기도 OO시장이 발행한 건축물대장에서 청구인이 1990.6.18 주택인 쟁점건물 164.48㎡(1층 99.2㎡, 2층 65.28㎡)을 취득하고, 1996.6.21 1층을 증축(49.6㎡)하여 그 용도를 일반음식점으로 하였으며, 1996.8.17 1층중 99.2㎡ 및 2층 65.28㎡를 일반음식점(주방 포함)으로 용도변경한 사실이 확인된다.

(3) 처분청이 제출한 「사업자기본사항조회」에 의하면, 청구인이 1996.6.21 쟁점건물을 증축(49.6㎡)한 후인 1996.8.22 OO한정식이라는 음식점을 개업하였으나 당해 음식점 면적이 74㎡라는 사실이 확인되고 있고, 청구인이 신고한 1997년제1기(확정신고)분 및 1997년제2기(예정신고)분 부가가치세 신고서의 사업장 명세란에 사업장 규모가 각각 대지 30평, 건평 20평으로 되어 있으며, 2000.11.15 처분청에서 현지확인당시 쟁점건물이 1층은 음식점으로 2층은 주택으로 사용한 사실이 사진등에 의해 확인되고 있다.

(4) 경기도 OO시 마사면장이 2001.1.6 발행한 주민등록등본상 청구인은 1990.7.15부터 2001.1.28까지, 경기도 OO시 백사면장이 2001.1.29 발행한 주민등록초본상 청구인의 딸 한OO은 1991.6.26부터 2001.1.28까지, 동거인 임OO는 1996.8.8부터 2001.1.8까지, 동거인 한OO 및 한OO은 1996.8.8부터 2001.1.28까지 각각 쟁점건물소재지에 주소가 되어 있고, 2001.1.31 서울출입국관리사무소장이 발행한 출입국에관한사실증명에서 위 한OO은 1971.11.22부터 2001.1.5까지 88회정도 입출국한 사실이 있으며, 위 임OO는 1983.8.12부터 2000.12.19까지 위 한OO은 1983.6.23부터 2000.12.19까지 위 한OO은 1989.8.4부터 2000.12.19까지 각각 4~5회정도 입출국하였으며 위 임OO등이 2001.1.19현재까지 출국한 상태임이 나타나고 있다.

(5) 청구인이 2001.10.22 경기도 OO시 마장면 OO리 OO 이주애 외 10인의 사실확인서에서 청구인이 1996년경부터 쟁점건물 2층을 음식점으로 이용하였고 식당일 관계로 가끔 머물렀을 뿐 아무도 거주하지 아니하였다고 하고 있다.

위 사실을 종합하여 볼 때 쟁점건물 전체를 음식점으로 사용하였다는 청구주장은 신빙성이 없고, 쟁점건물중 1층과 2층중 일부는 음식점을 운영하면서 2층을 주택으로 사용하였슴이 인정된다 할 것이므로 OOO주택의 양도에 대하여 1세대1주택의 비과세적용을 배제한 이 건 부과처분이 타당하다고 판단된다.

4. 결론

따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.