소송대리인 법무법인 송정

담당변호사 서화정

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

3. 제1심판결의 주문 제2항 중 "별지 감정도 표시 L 부분"을 "별지 감정도 표시 10, 4, 5, 6, 7, 8. 11, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분"으로 경정한다.

피고는 원고에게, 구미시 C 임야 672m2에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2015. 2. 27. 접수 제14638호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 기재 건축(증축)신고 취소절차를 이행하며, 위 건축(증축)신고 취소절차의 이행에 동의하라.

2. 항소취지

제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게, 구미시 C 임야 672㎡ 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 10, 11, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 그부분 265에 관하여 대구지방법원 구미등기소 2015. 2. 27. 접수 제14638호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 별지 목록 기재 건축(증축)신고 취소절차를 이행하며, 위 건축(증축)신고 취소절차의 이행에 동의하라.

가. 원고는 구미시 D 임야(이하 'D 임야'라 한다)의 소유자인데, 2013. 10, 4. 위 임야 지상에 농업인주택을 신축하였다.

나. 피고는 2013. 9. 2. H으로부터 D 임야의 서편에 붙어있는 구미시 E 임야(이하 'E 임야'라 한다) 및 그 지상의 일반주택을 매수하였고, 2013. 9. 4. 위 임야 및 일반주택에 관한 소유권이전등기를 마쳤다.

다. E 임야 및 D 임야의 북편에 붙어 있는 구미시 C 임야 672m(이하 '이 사건 임야'라 한다)는 원래 원고의 소유인데, 원고는 피고에게 이 사건 임야에 관하여 2015. 2. 27.자 매매를 원인으로 하여(거래가액 1,700만 원) 대구지방법원 구미등기소 2015. 2. 27. 접수 제14638호로 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)를 마쳤다

라. 구미시장은 2015. 5. 19. 건축주를 피고로 하여 이 사건 임야 및 E 임야 지상에 단독주택을 증축하는 내용의 별지 목록 기재 증축신고(이하 '이 사건 증축신고'라 한다)를 수리하였다(이후 2015. 7. 16. 일부 변경신고가 수리되었다).

마. 이후 ① 이 사건 임야에 대한 평탄작업이 이루어졌고, ② 이 사건 임야 중 별지 감정도 표시 1, 2, 3, 10, 11, 9, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄱ부분과 위 감정도 표시 10, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄴ부분(이하 'ㄱ부분', 'ㄴ부분'이라고만 한다) 사이에 석축이 축조되었으며(위 석축을 경계로 하여 동편의 ㄴ 부분은 원고 소유의 D 임야와 붙어있고, 서편의 그부분은 피고 소유의 E 임야와 붙어 있다), ③ ㄴ 부분에 대하여 이 사건 증축신고에 따른 단독주택 증축을 위한 기초공사가 마쳐졌다.

바. 피고는 2015. 9. 9. 원고에게 이 사건 소유권이전등기 당시 기재된 거래가액인 1,700만 원을 송금하였다.

사. 이에 원고는 2015. 9. 30. 피고의 수령거부를 이유로 대구지방법원 김천지원 2015년금제723호로 위 1,700만 원을 피고 앞으로 변제공탁하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5, 8, 11, 13, 15호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 감정인 I의 측량감정 결과, 변론 전체의 취지

2. 소유권이전등기 말소등기 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장 요지

원고가 이 사건 임야 지상에 건물을 증축하려면 D 임야 지상에 신축한 농업인주택을 일반주택으로 변경해야 하는데, 그 변경을 위하여 많은 시간이 소요되고, 위 농업인주택을 신축하며 감면받았던 전용부담금 등을 모두 반환하여야 하며, 폭 6m 이상의 도로까지 개설하여야 하는 등 문제점이 있었다. 이에 원고는 이 사건 임야와 맞닿아 있는 E 임야 지상 일반주택의 소유자인 피고와 사이에, 이 사건 임야를 피고에게 명의신탁한 뒤 피고 명의로 이 사건 증축신고를 하기로 합의하였다. 위와 같은 합의에 따라 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁약정 내지 통정허위표시에 의하여 마쳐.진 것이어서 무효이므로, 피고는 원고에게 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 원고와 피고 사이에 체결된 계약 내용의 확정

살피건대, 갑 제1, 6 내지 9호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 피고와 사이에, 이 사건 임야 중 피고 소유의 E 임야와 맞닿아 있는 ㄱ부분은 피고에게 매도하되, 나머지 ㄴ부분은 피고에게 그 명의만을 신탁하기로 합의하였던 것으로 판단된다.

① 피고는 제1심 제2회 변론기일에, 이 사건 임야에 관한 매매계약 체결을 원고에게 위임하고 위 매매계약서를 작성하는 자리에 참석하지 않았으며, 위 매매계약서를 소지하고 있지도 않다는 취지의 진술을 하였다.

② 피고 앞으로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌음에도 불구하고, 여전히 원고가 위 임야에 관한 등기필증을 소지하고 있다.

③ 원고는 피고에게 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 마친 뒤, 통상적인 매매였다면 피고가 부담했을 것으로 보이는 아래와 같은 각 비용들, 즉 ㉠ 이 사건 임야의 개발을 위하여 소요되는 산지전용, 개발행위, 건축 등을 위한 등록면허세, 국민주택 채권 매입비용, 대체산림자원의 조성을 위한 법정부담금, 인허가보증보험 가입비, ㉡ 이 사건 소유권이전등기 신청비용, ㉢ 이 사건 임야에 관한 토목설계비 및 토목공사비 등을 모두 부담하였다.

④ 이 사건 임야에 대한 토목공사 역시 원고의 의뢰에 따라 이루어졌다.

⑤ 피고는 이 사건 소유권이전등기 접수일인 2015. 2. 27.로부터 약 6개월이 경과한 2015. 9. 9.에 이르러서야 원고에게 1,700만 원을 송금하였다.

⑥ 다만 원고와 피고는 단순히 이웃일 뿐 친척관계 등이 아닌 것으로 보이는데, 그럼에도 불구하고 피고가 명의신탁으로 인한 형사처벌 등 불이익을 감수하면서까지 이 사건 임야 전체를 명의수탁 받았다고 보기는 어렵다.

⑦ 원고는 이 사건 임야에 대한 토목공사 과정에서 ㄱ부분과 부분 사이에 석축을 축조하였는데, 위 임야 전체를 피고에게 명의신탁한 것이어서 단독주택 증축 이후 그 전체를 활용할 생각이었다면, 굳이 위 임야를 가로지르는 석축을 축조하여 구획을 나눌 필요가 없었을 것으로 보인다.

⑧ 원고는 석축으로 경계가 특정된 ㄴ부분에 대해서만 단독주택 증축을 위한 기초공사를 시행하였다.

⑨ 원고는 제1심에서 "2015. 2. 27.자 부동산매매계약서 작성 당시 이 사건 임야 중 E 뒷부분(ㄱ부분)을 피고에게 팔기로 한 것은 맞다"는 취지의 진술을 하기도 하였다.

⑩ 제1심증인 F은, 이 사건 임야에 대한 토목공사 당시 피고와 피고의 처로부터 "이 사건 임야의 개발이 끝나고 나면 피고의 집 뒤쪽 땅에 정원을 만들겠다"는 말을 들었다는 취지의 증언을 하였다.

다. 판단

1) 따라서 ① 이 사건 임야 중 ㄱ부분에 관하여 피고 앞으로 마쳐진 소유권이전등기에 대한 말소등기 청구는 이유 없으나, ② ㄴ부분에 관한 명의신탁 약정 및 소유권이전등기는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'으로 약칭한다) 제4조에 의하여 모두 무효이므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 이 사건 임야 중 ㄴ부분에 관하여 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

2) 이에 대해 피고는, 원고가 부동산실명법에 위반하여 불법으로 명의신탁을 한 것은 그 주장 자체로 불법원인행위에 해당하므로 그 시정을 소구할 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으나, 부동산실명법이 규정하는 명의신탁약정은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 말하는 것일 뿐이므로, 그 자체로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우에 해당한다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 법률은 원칙적으로 명의신탁약정과 그 등기에 기한 물권변동만을 무효로 하고 명의신탁자가 다른 법률관계에 기하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않는 대신, 명의신탁자에 대하여 행정적 제재나 형벌을 부과함으로써 사적자치 및 재산권보장의 본질을 침해하지 않도록 규정하고 있으므로, 위 법률이 비록 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하는 것 등을 목적으로 제정되었다고 하더라도, 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없는 것인바(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결), 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 증축신고 취소절차의 이행 및 동의 청구

원고는, 이 사건 임야에 관하여 피고 명의로 한 이 사건 증축신고의 취소를 구하고 있으므로 살피건대, 건축법 제11조 제7항 등의 규정에 따르면 건축허가의 취소는 건축허가를 받은 자가 일정 기간 내에 공사에 착수하지 아니하는 등의 사유가 있는 경우 행정청이 직권으로 행하는 것이고, 건축신고를 통하여 의제되는 건축허가 역시 위 규정에 따라 행정청이 직권으로 취소할 수 있다고 봄이 상당하다. 즉 행정청으로서는 직권으로 건축신고의 취소 여부를 결정하여야 할 뿐, 건축신고의 취소에 건축주의 의사 진술 등 협력이 필요하거나 건축주의 취소신청이 있을 경우 비로소 행정청이 그 신청에 따라 건축신고를 취소하여야 하는 것이 아니다.

따라서 건축주인 피고를 상대로 민사소송의 방법으로 건축신고의 취소절차 이행을 구하는 것은 원고가 주장하는 법적 분쟁의 해결에 적합한 수단이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 소 중 위 청구 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 증축신고 관련 청구 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 위 각하 부분을 제외한 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 제1심판결의 주문 제2항 중 "별지 감정도 표시 ㄴ부분"은 "별지 감정도 표시 10, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 10의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄴ부분"의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사설동윤

판사남민영

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