청구인은 서울특별시 서초구 OO동 OO 대지 172.17㎡를 88.11.12 취득하여 그 지상에 연립주택 230.49㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)를 89.12.19 신축한후 90.11.7 양도하고, 자산의 양도로 보아 90.12.31 자산양도차익 예정신고를 하였다.

처분청은 쟁점주택의 양도를 건설업(주택신축판매)으로 보아 96.1.9 청구인에게 90년도 제2기분 부가가치세 42,892,960원을 과세하였다.

청구인은 이에 불복하여 96.2.27 심사청구를 거쳐 96.6.8 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

거주할 목적으로 쟁점주택을 신축한후 거주하다가 사업의 실패로 인하여 부득이 양도한 것이므로 이는 자산의 양도에 해당됨에도, 처분청이 이를 건설업(주택신축판매)으로 보아 과세한 처분은 부당하다.

나. 국세청장 의견

청구인은 쟁점주택을 신축하여 단기간(10월)에 양도하였고, 88.8부터 95.4월 사이에 각종 부동산을 14회 취득하고 4회 양도하는등 계속적·반복적으로 주택을 신축판매하거나 취득·양도한 사실이 확인되고 있는 점으로 보아 이는 사업상 목적으로 쟁점주택을 신축판매한 것으로 판단되므로 처분청이 건설업(주택신축판매)으로 보아 과세한 당초처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

쟁점주택의 신축양도를 건설업(주택신축판매)으로 보아 과세한 처분의 당부를 가리는데 있다.

나. 관련 법령

부가가치세법 제2조 제1항에서는 『영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다』고 규정하고 있고, 동법시행령 제2조 제1항 제1호에서는 건설업을 법 제1조 제3항에서 규정하고 있는 “용역”에 포함시키고 있으며, 소득세법 제20조 제1항 제5호 및 동법시행령 제38조 제2항을 종합하여 보면, 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 보도록 규정하고 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 부동산을 신축하여 양도하는 것이 사업소득세 및 부가가치세의 과세대상이 되는 건설업에 해당되는지 여부에 대하여는 그 행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 회수 및 양태등에 비추어 볼때 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성 및 반복성이 있는지 여부등을 감안하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이다.

(대법원 판례 90누9155, 91.4.23 같은 뜻임)

(2) 쟁점주택의 신축양도에 대하여 처분청이 건설업(주택신축판매)으로 보아 과세한데 대하여, 청구인은 거주할 목적으로 신축하였으나 사업의 실패로 인하여 부득이 양도한 것이므로 자산의 양도에 해당된다고 주장함으로써 다툼이 있는 바, 살피건대,

첫째, 쟁점주택의 등기부등본에 의하면 청구인은 쟁점주택 지상토지 172.17㎡를 88.11.12 취득하여 89.12.19 벽돌조아스팔트 싱글 연립주택인 쟁점주택 230.49㎡를 신축하여 단기간내인 90.11.7 양도하였음이 확인될 뿐만 아니라, 이 외에도 88년도부터 95년도 사이에 단독주택등 각종 부동산을 13회 취득하여 5회 양도한 사실이 국세청의 전산자료에 의하여 확인되고 있는 바와 같이 계속적·반복적으로 부동산을 신축하거나 취득한후 이를 양도한 점으로 미루어 볼 때, 사업상 목적으로 부동산을 거래한 것으로 보여지고,

둘째, 청구인은 거주할 목적으로 쟁점주택을 신축하였으나 사업의 실패로 인하여 부득이 양도할 수 밖에 없었다고 주장하나, 청구인이 제시한 재직증명서등에 의하면 청구인은 87.1.1부터 96.3.8 현재까지 OOOOOO그룹 OO본부 사장으로 재직하고 있고, 주민등록상 쟁점주택에서 거주한 사실이 없는 점으로 보아 청구인의 주장은 신빙성이 없다 할 것이다.

(3) 위 사실관계를 종합하여 볼때, 청구인은 사업상 목적으로 쟁점주택을 신축하여 양도한 것으로 보여지므로 처분청이 이를 건설업(주택신축판매)으로 보아 과세한 당초처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

라. 따라서 이 건 심판청구는 청구주장이 이유없으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.