피고인 2를 징역 8월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 2에게 120시간의 사회봉사를 명한다.

피고인 1과 검사의 항소를 모두 기각한다.

가. 피고인 1, 피고인 2

1) 사실오인 및 법리오해

가) 도시 및 주거환경관리법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)상 관리처분계획 수립 및 변경의 주체는 정비사업조합이므로 피고인 2와 체결한 용역계약의 당사자는 조합으로 보아야 하고, 시공사는 이 사건 공사계약 제5조 제2항 제5호에 따라 관리처분계획 비용만을 부담하는 자일 뿐 계약당사자로 볼 수 없으므로, 계약당사자이자 채무자인 조합이 변경용역비를 부담한 것이 ‘임무위배행위’라고 볼 수 없다.

나) 소송상화해를 통한 채무부담행위는 대표권 남용행위로서 무효이므로, 조합에게 재산상 손해가 발생할 위험성이 있다고 볼 수 없다.

2) 양형부당

원심이 피고인 1, 피고인 2에게 선고한 각 형(각 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 200시간)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

1) 법리오해 (피고인 2, 피고인 3에 대하여)

도시정비법 규정의 해석에 의하면, 관리처분계획 수립과 마찬가지로 관리처분계획을 변경할 경우에도 등록한 정비사업전문관리업자만이 조합으로부터 위탁받을 수 있는 것으로 보아야 하므로, 위와 다른 전제에서 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 피고인 1, 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 인정사실

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

1) 피해자 조합은 2008.경 공동시공사인 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사와 ○○○○구역 주택재개발정비사업에 관한 공사계약을 체결하면서 공동시공사가 관리처분용역비를 부담하기로 약정하였다(위 계약 제5조 제2항 제5호).

2) 피해자 조합은 관리처분계획의 수립 등에 관한 업무를 위탁하였던 공소외 3 주식회사의 대표이사 등이 구속된 상태에서 관리처분계획의 변경이 필요한 상황에 이르자, 시공사인 공소외 2 주식회사가 비용을 부담한다는 조건하에 피고인 2에게 위 관리처분계획 변경 업무를 위탁하였고, 용역대금은 특정하지 아니하였다. 피고인 2는 위 관리처분계획변경 용역을 수행하였으며, 이에 따라 2011. 12. 23. 개최된 임시총회에서 제5호 안건 ‘관리처분계획의 변경수립 및 가청산금 징수·지급의 건’이 의결되었다.

3) 공소외 2 주식회사의 경영상황이 악화되자, 공소외 1 주식회사는 2012. 11.경 공소외 2 주식회사의 지분을 양수하였다. 피고인 2는 자신에 대한 관리처분계획변경 용역비를 지급받지 못하자, 2012. 10.경부터 공소외 4 주식회사와 공소외 1 주식회사 및 피해자 조합을 상대로 용역비 지급을 청구하는 내용증명을 발송하기 시작하였고, 2013. 9. 9. 피해자 조합을 상대로 인천지방법원에 용역비 2억 5,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 소송을 제기하였다( 2013가합15971호 , 이하 ‘이 사건 민사소송’이라 한다).

4) 피해자 조합의 당시 조합장인 피고인 1은 피고인 2로부터 부탁을 받고 이 사건 민사소송에서 ‘피해자 조합이 피고인 2에게 관리처분계획변경 용역을 2억 5,000만 원에 도급하였다’는 내용의 답변서를 제출하였다. 2013. 11. 5. 인천지방법원에서 ‘피해자 조합이 2013. 12. 31.까지 피고인 2에게 위 2억 5,000만 원을 지급한다’는 내용의 소송상화해가 이루어졌고, 피해자 조합은 2013. 12. 26. 피고인 2에게 위 소송상화해에 따른 2억 5,000만 원을 지급하였다.

5) 피해자 조합은 2013. 10.경 공소외 1 주식회사에게 피고인 2에 대한 관리처분계획 변경 용역비를 포함한 관리처분용역비 합계 26억 원을 지급하라는 요청을 하였으나, 공소외 1 주식회사는 위 금액이 과다하다는 이유로 위 지급을 거절하고 있었다. 피해자 조합은 공소외 1 주식회사에 피고인 2에게 지급한 위 2억 5,000만 원을 조합에 대여할 것을 요청하였고, 이에 따라 공소외 1 주식회사는 2014. 1. 27. 피해자 조합에 위 2억 5,000만 원을 대여하였다. 피해자 조합과 공소외 1 주식회사는 2014. 6. 30.경 위 2억 5,000만 원이 시공사가 부담하기로 한 ‘관리처분용역비’에 해당한다고 인정하여, 위 금원을 시공사의 피해자에 대한 대여금 등에서 공제하는 방식으로 최종 정산하였다.

나. 이 사건 행위가 임무위배행위에 해당하는지 여부

1) 원심의 판단

위 인정사실에 비추어 보면, 피고인 1은 피고인 2와 공모하여, 위 공사계약상 지급할 의무가 없을 뿐만 아니라 관리처분계획변경 용역계약상 당사자도 아닌 피해자가 피고인 2에게 위 2억 5,000만 원을 지급하도록 함으로써 피해자 조합장의 임무를 위배하였다.

2) 당심의 판단

도시정비법 규정은 주택재개발정비사업의 시행자인 조합은 관리처분계획을 수립·변경·폐지하고, 이에 관하여 시장·군수의 위임을 받아야 하고 이와 관련된 업무를 정비사업전문관리업자에 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 위 인정사실에 의하면 당시 피해자 조합의 조합장이었던 피고인 3과 피고인 2 사이에 관리처분계획 변경 용역에 관한 합의가 이루어졌던 것으로 보이므로, 피고인 2와 관리처분계획 변경에 관한 도급계약을 체결한 주체는 피해자 조합이고, 다만 피해자 조합이 시공사와의 사이에 시공사가 관리처분 용역비를 부담하기로 약정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 피해자 조합이 용역계약상 당사자가 아니라고 판단한 원심판결에는 일부 사실오인이 있다.

그러나 한편, 위 인정사실 및 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자 조합은 최초 피고인 2와 관리처분계획 변경에 관한 도급계약을 체결할 당시 용역대금을 특정하지 아니하였으나, 피고인 2는 구체적인 산출 근거 없이 용역대금을 2억 5,000만 원으로 특정하여 그 지급을 청구하여 온 점, ② 피고인들은 소송상 화해가 이루어질 무렵 피고인 2에 대한 용역비를 공소외 1 주식회사가 모두 부담하기로 하는 합의가 이루어졌다는 취지로 주장하나, 실제로 위와 같은 합의가 이루어졌다고 볼 만한 객관적인 자료가 없고, 오히려 공소외 1 주식회사는 피해자 조합이 피고인 2에게 위 금원을 지급한 이후에야 조합에게 위 금원을 대여 형식으로 지급한 점, ③ 피고인 1은 용역대금의 적정성을 검토하지 않았고, 공소외 1 주식회사의 용역비 부담 여부도 확실하지 않은 상황에서 피해자 조합 총회의 결의 없이 이사회 결의만으로 위와 같은 소송상화해를 한 점 등을 종합하여 보면, 피해자 조합이 관리처분계획변경에 관한 계약의 당사자라 할지라도, 피고인 1이 소송상화해를 함으로써 피해자 조합에게 피고인 2에 대한 2억 5,000만 원의 확정채무를 부담하게 한 행위는 조합장으로서의 임무를 위배한 행위라고 봄이 상당하고, 위에서 본 사실오인이 이러한 결론에 영향을 미치지는 않는다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 행위로 인하여 조합에 재산상 손해를 끼칠 위험이 발생하였는지 여부

배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하며, 따라서 법률적 판단에 의하여 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다( 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7783 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 설령 피고인들의 행위가 대표권 남용으로 법률상 무효라고 하더라도, 위 행위로써 조합은 피고인 2에 대하여 2억 5,000만 원을 실제로 지급하고, 공소외 1 주식회사에 대한 위 금원에 상당하는 차용금 채무를 부담하게 되었으므로, 위와 같은 행위는 피해자 조합에게 현실적인 손해를 가한 것으로서 업무상배임죄를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 검사의 법리오해 주장에 대한 판단 (피고인 2, 피고인 3에 대하여)

가. 이 부분 공소사실의 요지

피고인 2는 재개발 정비 관련 업무를 대행하는 사람이고, 피고인 3은 2011. 2.경부터 2012. 12.경까지 위 조합의 조합장으로 재직하였던 사람이다.

정비사업의 시행을 위하여 관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행을 추진위원회 또는 사업시행자로부터 위탁받거나 이와 관련한 자문을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 자본·기술인력 등의 기준을 갖춰 시·도지사에게 등록 또는 변경 등록하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인 3은 2011. 10.경 정비사업 전문관리업 등록을 하지 않은 피고인 2에게 ○○○구역 관리처분계획 변경 업무를 대행하도록 요청하고, 피고인 2는 이를 승낙한 후, 2011. 12. 26.경 부평구청에 조합 명의로 관리처분계획변경 인가 신청서를 제출하는 등 2011. 10.경부터 2013. 1.경까지 조합의 관리처분계획 변경 업무를 대행하였다.

이로써 피고인들은 공모하여 등록을 하지 아니하고 정비사업을 위탁받았다.

나. 원심의 판단

1) 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제85조 제9호 는 “ 제69조 제1항 에 따른 등록을 하지 아니하고 이 법에 다른 정비사업을 위탁받은 자”를 처벌한다고 규정하고 있고, 같은 법 제69조 제1항 은 정비사업의 시행을 위하여 일정한 사항을 위탁받거나 자문을 하기 위해서는 일정한 기준을 갖춰 관할관청에 등록하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 항 제6호 는 그 사항 중 하나로 “관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행”을 규정하고 있다.

한편, 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조).

2) 위 규정과 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인 2가 관할관청에 등록을 하지 아니하고 피고인 3과 공모하여 ‘관리처분계획의 변경에 관한 업무의 대행“을 위탁받아 이를 대행한 사실은 인정되나, ① 도시정비법은 관리처분계획의 수립과 변경을 명확히 구분하여 규정하고 있고, 관리처분계획의 변경 범위에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않은 점, ② 도시정비법에 의하면, 관리처분계획의 경미한 변경은 조합 총회의 의결 및 시장·군수의 인가를 받을 필요가 없는 점, ③ 도시정비법은 정비사업전문관리업자에 관하여 엄격한 등록기준, 절차, 감독 등을 규정하고 있는데, 관리처분계획의 변경에는 ’계산착오·오기·누락 등에 따른 단순 정정 업무‘와 같이 정비사업에 관하여 전문성과 기술을 요하지 아니하는 것도 포함되는 점, ④ 도시정비법 제69조 제1항 제6호 에 규정된 ’관리처분계획의 수립‘에 ’관리처분계획의 변경‘도 포함된다고 본다면, 위와 같이 경미한 변경 업무를 등록하지 아니하고 위탁받은 경우에도 처벌하게 되어 그 처벌범위가 과도하게 확장될 우려가 있고, 중대한 관리처분계획 변경을 위탁받은 경우 처벌할 필요성이 있다고 하더라도 이를 위 ’관리처분계획의 수립‘에 포함되는 것으로 해석하는 것은 형벌법규의 명확성 및 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법 제69조 제1항 제6호 에 규정된 ‘관리처분계획의 수립에 관한 업무의 대행’에는 ‘관리처분계획의 변경에 관한 업무의 대행’이 포함되지 아니하여 위 조항에 의하여 처벌할 수 없고, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 ‘관리계획의 수립에 관한 업무의 대행’에 ‘관리처분계획의 변경에 관한 업무의 대행’이 포함됨을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 당심의 판단

원심의 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 검사의 법리오해 주장은 이유 없다.

4. 쌍방의 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 범행의 임무위배 정도 및 이로 인하여 조합이 입게 된 경제적 손해가 상당히 중한 점, 피고인들은 당심에 이르기까지 자신의 범행을 인정하지 아니하는 점 등은 불리한 정상이나, 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 공소외 1 주식회사와의 정산을 통하여 조합이 입은 경제적 손해가 회복된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형은 적정하다고 인정된다. 따라서 피고인 1과 피고인 1에 대한 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

다만 피고인 2는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 않았으며, 실제로 관리처분계획 변경 용역을 수행하였던 점 등의 사정을 고려하면, 원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 따라서 피고인 2의 양형부당 주장은 이유 있고, 피고인 2에 대한 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 피고인 1과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하고, 피고인 2의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결 유죄 부분 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

형법 제356조 , 제355조 제2항 , 제30조 (업무상배임의 점, 피고인에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로 형법 제33조 단서, 제50조 에 의하여 형법 제355조 제2항 , 제1항 에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.