2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2018. 6. 14. 원고에 대하여 한 양도소득세 **,***,***원의 부과처분을 취소한다.

가. 원고는 1988. 2. 10. 충○○도 ○○시 ○○읍 ○○리 163-33 전 754㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 매매를 원인으로 취득하여, 2016. 7. 22. 이를 ***,000,000원에 양도하고, 2016. 9.경 이 사건 토지가 사업용 토지임을 전제로 양도가액 ***,000,000원, 취득가액은 환산가액인 *,***,***원으로 하여 계산한 양도소득세 **,***,***원을 신고・납부하였다.

나. 피고는 2018. 4. 13.부터 2018. 5. 2.까지 양도소득세 조사를 실시한 후 이 사건 토지가 소득세법 제104조의3에서 규정하는 비사업용 토지에 해당한다고 보아 이를 전제로 계산한 양도소득세 **,***,***원(신고불성실 가산세 *,***,***원, 납부불성실 가

산세 **,***,***원 포함)을 경정・고지하는 이 사건 처분을 하였다.

다. 원고는 조세심판원의 전심절차를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

⑴ 이 사건 토지는 지목이 전으로 되어 있으나 실제로는 묘지이자 재산세가 분리과세되는 토지로서, 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것,이하 같다) 제104조의3 제4호 나목, 구 지방세법(2016. 12. 27. 법률 제14475호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제3호에 의하여 비사업용 토지에서 제외된다.

⑵ 이 사건 토지를 전으로 본다 하더라도 주말・체험 영농을 위한 1,000㎡ 미만의 농지로서 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서, 구 농지법(2017. 10. 31. 법률 제14985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제2항 제3호, 제7조에 의하여 비사업용 토지에서 제외된다.

⑶ 이 사건 토지의 현황이 전과 분묘가 혼재되어 있다고 보더라도 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의6에서 규정하는 기간 동안 각각 본래 용도대로 사용되었으므로 비사업용 토지에 해당하지 아

니한다.

⑷ 이 사건 토지는 그 지상 분묘의 소유를 위한 관습법상 법정지상권인 분묘기지권의 대상이 되어 전으로 사용할 수 없었으므로, 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호, 제4호, 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제12호에 의하여 비사업용 토지에서 제외된다.

⑸ 이 사건 토지의 취득가액은 취득 당시를 기준으로 한 감정가액으로 인정하여야 함에도 이를 환산가액으로 인정한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관련 법령 : 별지 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 가의 ⑴항 주장에 대한 판단

㈎ 구 소득세법 시행령 제168조의7은 소득세법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어 농지・임야・목장용지 그 밖의 토지의 판정은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 는 사실상 현황에 의하고, 사실상 현황이 불분명한 경우에는 공부상 등재 현황에 의한 다라고 규정하고 있다.

을 제5호증의 1 내지 7의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 이 사건 토지를 취득할 당시 그 지상에 분묘 2기가 존재하고 있었고 원고가 이 사건 토지를 취득한 후인 1996. 5.경 2기의 분묘가 추가로 설치된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 각 증거에 의하면 위 4기의 분묘는 이 사건 토지에 산재하여 있지 아니하고 특정 부분에 모여 있으며 묘지석 등 특별히 넓은 장소를 차지하는 시설 없이 봉분만으로 구성되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 분묘의 수와 위치 및 형태, 이 사건 토지의 면적 등에 비추어 보면, 위 분묘의 존재만으로 이 사건 토지가 전으로서의 성격을 상실하고 묘지화되었다고 보이지 아니한다.

이와 다른 취지의 원고 주장은 이유 없다.

㈏ 설령 이 사건 토지의 사실상 현황을 묘지로 본다 하더라도, 이는 '농지, 임야,목장용지 외의 토지'에 해당하여 구 소득세법 제104조의3 제1항 제4호 각 목의 요건, 즉 지방세법 또는 관계 법률에 따라 재산세가 비과세되거나 면제되는 토지(가목) 또는 지방세법 제106조 제1항 제2호 및 제3호에 따른 재산세 별도합산 내지는 분리과세대상이 되는 토지(나목)의 요건에 부합하여야 비사업용 토지에서 제외된다.

살피건대, 분리과세와 관련한 구 지방세법 제106조 제1항 제2호 및 제3호가 묘지를 적용대상으로 하지 아니함은 규정내용상 명백하고(을 제6호증의 1 내지 19의 각 기재에 의하면, 이 사건 토지에 대하여 1996부터 1997년까지 및 2001년부터 2016년까지재산세의 분리과세가 이루어진 사실을 인정할 수 있으나, 이는 이 사건 토지의 지목과

현황 모두를 전으로 파악한 전제에서 이루어진 것이다), 묘지에 대한 재산세 비과세와

관련하여 구 지방세법 제109조 제3항 제1호, 구 지방세법 시행령 제108조 제1항 제6호은 '무덤과 이에 접속된 부속시설물의 부지로 사용되는 토지로서 지적공부상의 지목이 묘지인 토지'에 대하여 재산세를 부과하지 아니하도록 규정하고 있으므로 현황이 분묘의 기지가 되어 있을 뿐만 아니라 지목이 묘지인 경우에 한하여 구 소득세법 제104조의3 제1항 제4호 가목에 의하여 비사업용 토지에서 제외되는바 이 사건 토지의지목이 '전'임은 앞서 본 바와 같다.

따라서 이 사건 토지의 사실상 현황을 묘지로 본다 하더라도 구 소득세법 제104조의3 제4호 나목, 구 지방세법 제106조 제1항 제3호에 의하여 비사업용 토지에서 제외되지 아니하고, 이와 다른 취지의 원고 주장은 이유 없다.

⑵ 가의 ⑵항 주장에 대한 판단

㈎ 을 제7호증의 기재에 의하면, 원고는 이 사건 토지를 소유하는 동안 그 소재지에 거주한 적이 없는 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지는 특별한 사정이 없는 한 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 본문에 의하여 비사업용 토지에 해당한다. 다만 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서는 소유자가 일정 기간농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지라 하더라도 농지법이나 그 밖의 법률에 따라 소유할 수 있는 농지로서 대통령령으로 정하는 경우는 비사업용 토지에서 제외하고 있고, 구 소득세법 시행령 제168조의8 제3항 제1호는 그 위임에 의하여 비사업용 토지에서 제외되는 농지로서 구 농지법 제6조 제2항 제3호에 따라 주말・체험영농(농업인이 아닌 개인이 주말 등을 이용하여 취미생활이나 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하는 것을 말한다)을 하려고 농지를 소유하는 경우를 들고 있으며, 구 농지법 제7조는 이 경우 면적은 1,000㎡ 미만에 한하고 면적 계산은 그 세대원 전부가 소유하는 총 면적으로 하도록 규정하고 있다.

㈏ 살피건대, 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 농지소유를 금하는 원칙에 대한 예외로서 주말・체험영농을 위한 농지 소유를 일정 면적 범위 내에서 허용하는 위 농지법 규정은 2002. 12. 18. 법률 제6739호로 개정되어 2003. 1. 1.부터 시행된 구 농지법 제6조 제2항 제2의 2호로 신설된 점, 원고가 위 개정 농지법의 시행후 이 사건 토지를 주말 등을 이용하여 취미생활이나 여가활동으로 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하였음을 뒷받침하는 증거를 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지가 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 단서, 구 농지법 제6조 제2항 제3호, 제7조에 의하여 비사업용 토지에서 제외되는 주말・체험 영농을 위한 1,000㎡ 미만의 농지에 해당하는 것으로 보이지 아니한다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑶ 가의 ⑶항 주장에 대한 판단

이 사건 토지의 현황이 전과 묘지가 혼재되어 있다면, 이는 사실상 현황이 불분명한 경우에 해당하여 공부상 지목에 따라 전으로 보는 것이 타당하다. 설령 이와 달리 이 사건 토지의 일부는 전으로, 일부는 묘지로 본다 하더라도 위 ⑴, ⑵항에서 본 바와 같이 전으로도, 묘지로도 비사업용 토지에서 제외되는 경우에 해당하지 아니한다.

원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

⑷ 가의 ⑷항 주장에 대한 판단

㈎ 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호는 토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지는 사용이 금지 또는 제한된 기간 동안, 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제4호, 소득세법 시행규칙 제83조의5 제1항 제12호는 당해 토지를 취득한 후 도시계획의 변경 등 정당한 사유로 인하여 사업에 사용하지 아니하는 토지는 당해 사유가 발생한 기간 동안, 각 법 제104조의3 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 토지로 보아 같은 항에 따른 비사업용 토지에 해당하는지 여부를 판정한다고 규정하고 있다.

㈏ 살피건대 이 사건 토지 지상에 존재하는 분묘로 인하여 일부 이용이 제한된다고 하더라도 분묘기지권은 관습법상 인정되는 것인바 구 소득세법 시행령 제168조의14 제1항 제1호에서 규정하는 '법령'에 관습법이 포함된다고 보기는 어렵고, 설령 이와 달리 위 '법령'에 관습법이 포함된다고 보더라도 원고가 이 사건 토지를 취득한 후 설치된 분묘는 2기에 불과하고 앞서 ⑴의 ㈎항에서 본 바와 같은 분묘의 수, 위치 및 형태, 이 사건 토지의 면적 등에 비추어 볼 때 그로 인하여 이 사건 토지 본래 용도인 전으로서의 사용이 특별히 금지 또는 제한되었다고 보기는 어려우며, 또한 원고가 이 사건 토지를 전으로서 이용하지 못한 데에 정당한 사유가 있다고 보기도 어렵다.

원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

⑸ 가의 ⑸항 주장에 대한 판단

㈎ 양도차익을 계산할 때에 기준이 되는 실지거래가액이란 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다. 이와 같은 법리와 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률제8144호로 개정되기 전의 것) 제97조 제1항 제1호 (나)목, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것) 제163조 제12항, 제176조의2 제3항 제1호, 제2호, 제3호의 문언 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 본래의 실지거래가액이 아닌 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액에 의하여 취득 당시의 실지거래가액을 대체하도록 한 위 소득세법 제97조 제1항 제1호 (나)목, 위 소득세법 시행령 제163조 제12항 등은 적용 순서뿐만 아니라 실지거래가액을 대체할 수 있는 가액의 유형도 요건을 정하여 제한적으로 규정한 것이다. 따라서 사후에 취득 당시로 소급하여 한 감정에 의하여 평가한 가액은 위 소득세법 제97조 제1항 제1호 (나)목에서 '취득 당시의 실지거래가액'을 대체할 수 있도록 정한 감정가액에 해당하지 아니한다(대법원 2015. 10.15. 선고 2011두24286 판결 참조).

㈏ 원고는 현재 시점에서 취득 당시를 기준으로 소급하여 한 감정가액을 취득가액으로 인정하여야 한다는 취지로 주장하고 있는바, 위 법리에 비추어 위 주장은 이유없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.