나. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조세 )

다. 증권거래법위반

주거 서울 용산구

등록기준지 경남 의령군

2. 가. 나. 이 ), 삼성전자 고문

주거 서울 강남구

등록기준지 밀양시

3. 가. 나. 김○○ ( 1 AI - IIII ), 삼성전자 상담역

주거 남양주시

등록기준지 구미시 LED THE

4. 가. 김 ( 1 ), 전 삼성에스디에스 대표이사

주거 서울 광진구

등록기준지 서울 종로구

5. 가. 박OO ( II 1 - TOTAL ), 삼성에스디에스 금융본부장

주거 성남시

등록기준지 서울 종로구. .

1. 원심판결 중 피고인 이○○, 김○○에 대하여는 각 유죄부분, 삼성에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 관한 면소부분, 피고인 이 에 대하여는 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 관한 부분, 삼성에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 관한 면소부분, 피고인 김, 박○○에 대한 부분을 각 파기한다 .

2. 피고인 이○○를 징역 3년 및 벌금 1, 100억 원에, 피고인 이 를 삼성에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 )

의 점과 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대하여 징역 2년 6월에, 피고인 김○○를 징역 3년에, 피고인 김 , 박○○을 각 징역 2년 6월에 처한다 .

3. 피고인 이○○가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1억 1, 000만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다 .

4. 이 판결확정일로부터 피고인 이○○에 대하여는 5년간 위 징역형의, 피고인 이 , 김○○에 대하여는 5년간 위 각 형의, 피고인 김, 박○○에 대하여는 4년간 위 각 형의 집행을 유예한다 .

5. 피고인 이, 김○○에 대한 각 벌금형을 면제한다 .

6. 피고인 이○○에 대하여 위 벌금에 상당하는 금액의 가납을 명한다 .

가. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실은 ① 피고인 이○○, 이, 김○○ 등의 삼성에버랜드 주식회사 ( 이하 에버랜드라고만 한다 ) 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점, ② 피고인들의 삼성에스디에스 주식회사 ( 이하 SDS라고만 한다 ) 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점 , ③ 피고인 이○○, 이, 김○○ 등의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 )

의 점, ④ 피고인 이○○의 증권거래법위반의 점으로 이루어져 있다 .

나. 원심판결의 요지

원심은 이 사건 공소사실 중 ① 피고인 이○○, 이, 김○○의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 대하여 무죄를 선고하였고, ② 피고인들의 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 대하여 면소를 선고하였으며, ③ 피고인 이○○, 이1, 김○○의 각 2001. 5. 31. 자, 2002. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대하여 각 면소를 선고하는 한편, 피고인 이○○, 이, 김○○의 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌로 취득한 주식을 양도함으로써 얻은 양도소득에 해당하는 부분에 관한 양도소득세 포탈의 점에 관한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대하여 이유에서 무죄로 판단한 외에는 각 2003. 5. 31. 자, 2004. 5. 31 .

자, 2005. 5. 31. 자, 2006. 5. 31. 자, 2007. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대하여 유죄를 선고하였고, ④ 피고인 이○○의 증권거래법위반의 점에 대하여 유죄를 선고하였다 .

이에 대하여 피고인 이○○, 이, 김○○는 유죄부분에 대하여, 특별검사는 피고인들 모두에 대하여 무죄부분, 면소부분, 이유무죄 부분에 대하여 각 항소를 제기하였다. 환송 전 당심판결의 요지

환송 전 당심은 원심판결 중 ① 피고인 이○○, 이, 김○○의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 대한 특별검사의 항소를 기각하였고, ② 피고인들의 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 대하여 직권으로 파기하여 무죄를 선고하였으며, ③ 피고인 이, 김○○의 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 )

의 점에 대한 항소이유 중 양형부당 주장을 받아들여 원심판결 중 피고인 이, 김○○에 대한 유죄부분 ( 이유무죄 부분 포함 ) 을 파기하고 위 피고인들에 대한 벌금형을 면제하면서 원심의 징역형을 그대로 유지하였고, ④ 피고인 이○○의 항소와 피고인이○○, 이, 김○○의 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 대한 무죄부분, 피고인 이○○, 이, 김○○의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대한 면소부분 및 피고인 이○○의 유죄부분에 대한 특별검사의 항소를 기각하였다 .

이에 대하여 특별검사만이 무죄 ( 이유무죄 포함 ) 가 선고된 피고인 이○○, 이. .. , 김○○의 에버랜드 전환사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점, 피고인들의 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점 및 피고인 이○○, 이, 김○○의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대하여 상고를 제기하였다 .

라. 환송판결의 요지

대법원은 환송 전 당심판결 중 ① 피고인 이○○, 이, 김○○의 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 대한 특별검사의 상고를 기각하여 이 부분을 확정하였고, ② 피고인들의 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 대한 특별검사의 상고를 받아들여 이 부분을 파기하는 한편, ③ 피고인 이○○, 이, 김○○의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점 중 이유 무죄 부분에 대한 특별검사의 상고이유 주장을 배척하여 아래와 같은 이유로 파기되는 부분을 제외한 피고인 이○○, 이1, 김○○의 각 2001. 5. 31. 자, 2002. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대한 각 면소부분 ( 해당 이유무죄 부분 포함 ) 과 피고인 이 의 2005 .

5. 31. 자, 2006. 5. 31. 자, 2007. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 )

의 점에 대한 유죄부분 ( 해당 이유무죄 부분 포함 ) 을 확정하였다 .

위와 같이 대법원은 환송 전 당심판결 중 피고인들의 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점을 파기함과 동시에 이와 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 하는 피고인 이○○, 김○○의 유죄 부분 , 피고인 이 의 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대한 유죄부분 ( 해당 이유무죄 부분 포함 ) 을 각 파기하여 이 부분 사건을 이 법원으로 환송하였다 ( 피고인 이 에 대하여, 환송 전 당심판결이 2003. 5 .

31. 자 및 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대한 부분과 2005. 5. 31. 자, 2006. 5. 31. 자, 2007. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대한 부분을 구분하지 아니한 채 하나의 사회봉사명령을 하였으나, 환송판결이 이에 관하여 명시적인 언급을 하지 아니한 채 2003. 5. 31. 자 및 2004 .

5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대하여 파기한 이상, 환송판결에 의하여 단일한 사회봉사명령 전부가 환송된 것으로 해석된다. } .

마. 당심의 심판범위

그러므로 당심의 심판범위는 ① 피고인들의 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점, ② 피고인 이○○, 김○○의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대한 유죄부분 ( 이유무죄 부분 포함 ) 과 피고인 이 의 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 관한 유죄부분 ( 이유무죄 부분 포함 ), ③ 피고인 이○○의 증권거래법위반의 점이 된다 .

2. 항소이유의 요지

가. 피고인 이○○, 이, 김○○ ( 1 ) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 관한 사실오인 및 법리오이 사건 차명계좌를 통하여 1999. 1. 1. 이후 주식을 취득, 양도한 행위를 두고 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 ' 사기 기타 부정한 행위 ' 라고 할 수는 없고, 위 피고인들에게 조세포탈의 범의도 없었으며, 특히 1991. 1. 1. 부터 1999. 12. 31. 까지 사이에 취득하고 이후 양도한 주식에 대하여는 당시 시행되던 소득세법령에 의하여 양도소득세 납세의무가 성립할 것인지 여부가 불분명하였으므로 조세포탈의 범의가 더욱 없었다고 보아야 함에도, 원심은 그와 관련된 사실을 오인하거나 조세포탈죄에 관한 법리를 오해하여 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 . ( 2 ) 양형부당

위 피고인들의 양형 조건에 비추어 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량 ( 피고인 이○○ : 징역 3년 집행유예 5년, 벌금 1, 100억 원, 피고인 이 : 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대하여 징역 2 년 6월 집행유예 5년, 벌금 140억 원, 피고인 김○○ : 징역 3년 집행유예 5년, 벌금 740억 원 ) 은 지나치게 무거워서 부당하다 .

나. 특별검사 ( 1 ) 피고인 이○○, 이, 김○○의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 )

의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해

원심이 1998. 12. 31. 이전에 취득한 차명주식에 대한 양도소득세 포탈부분에 관하여, 배당금 수령, 주식매도, 계좌폐쇄 행위만 있었다고 판시하고 그 이후의 사정에 대하여는 아무런 심리와 판단을 하지 않은 채 적극적인 은닉행위가 없었다고 하여 무죄라고 판단한 것은 심리를 다하지 아니하여 사실오인의 위법을 범한 것이고, ' 사기 기타 부정한 행위 ' 에 관한 법리오해의 위법을 범한 것이다 . ( 2 ) 피고인들의 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해

원심은 다음과 같은 비상장주식의 시가 및 배임죄에 있어서의 손해 ( 이득 ) 액 산정방법에 관한 사실오인, 법리오해의 위법을 범함으로써 이 사건 신주인수권부사채 발행으로 인하여 SDS가 입은 손해액이 5억 원은 넘으나 50억 원이 넘지 않는다고 보았으며 , 그 결과 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반을 전제로 한이 부분 공소사실은 무죄이고, 다만 같은 법률 제3조 제1항 제2호의 죄만이 문제되는데, 이 경우에도 공소시효가 완성되어 면소를 하여야 한다고 판단한 잘못을 범하였다 . ( 가 ) 거래의 실례와 관련한 사실오인, 법리오해

① 이 사건 신주인수권부사채 발행 무렵의 거래사례에 의한 SDS의 주가 55, 000원은 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 것으로 정상거래에 의하여 형성된 가격임이 명백함에도, 원심이 위 55, 000원을 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 SDS의 시가로 보지 아니한 것은 사실오인 및 법리오해의 위법을 저지른 것이다 .

② 또한, 삼성증권 차장 변○○가 검토 · 분석한 바로는, 양○○ 등 3인이 SDS의 주식거래나 시세정보를 제공하기 시작한 1998. 11. 이전 거래의 가격이 23, 500원이고 1998. 4. 4. 이후의 최저 매수호가가 16, 500원이었으므로, 원심으로서는 이것이 객관적인 교환가치를 적정하게 반영하는 거래가격인 시가인지의 여부를 심리, 판단하여 이를 기초로 이 사건 배임죄의 이득액과 손해액을 산정하여야 함에도, SDS의 주식에 대한 거래사례에 나타난 주당 55, 000원을 적정 거래가격으로 인정할 수 없다고 배척하기만 하고 위 주당 23, 500원 또는 16, 500원이 객관적인 교환가치를 반영한 정상적인 거래가격인지 여부를 심리, 판단하지 아니한 것은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법을 저지른 것이다 .

( 나 ) 손해 ( 이득 ) 액 산정방법과 관련한 사실오인, 법리오해

① 원심이 채택한 보충적인 평가방법은 회사 내부자나 특별관계인 사이의 상속 · 증여 등의 경우에 세액 산출을 위한 평가방법인 상속세 및 증여세법상의 보충적인 평가방법이므로, 제3자 배정에 의한 신주인수권부사채 발행의 경우에 적용하기에는 적절하지 아니함에도, 원심이 이를 적용하여 SDS 주식의 시가를 산정한 것은 주식의 시가산정에 관한 법리를 오해한 것이다 .

② 이△△ 등이 신주인수권부사채의 취득과 관련하여 지출한 11억 7, 990만 원은 이△△ 등이 인수한 신주인수권부사채 중 신주인수권을 사채권과 분리하여 처분하는 데에 따른 채권할인 비용으로 손해액 ( 이득액 ) 에서 이를 공제할 것이 아님에도, 원심이 이들을 손해액 ( 이득액 ) 에서 공제한 것은 배임죄의 손해액 산정방법에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다 .

③ 저가발행으로 인한 주가의 희석화로 인한 하락분, 희석화로 인하여 이△△ 남매의 기존주식의 가치하락분은 손해액 ( 이득액 ) 에서 이를 공제할 것이 아님에도, 원심이 이들을 손해액 ( 이득액 ) 에서 공제한 것은 배임죄의 손해액 산정방법에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다 .

( 2 ) 피고인 이○○, 이國國, 김○○에 대한 양형부당

위 피고인들의 양형 조건에 비추어 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형량은 지나치게 가벼워서 부당하다 .

3. 피고인 이ㅇㅇ, 이國國, 김ㅇㅇ 및 특별검사의 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

조세범처벌법 제9조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 조세포탈죄의 ' 사기 기타 부정한 행위 ' 는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도5649 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5577 판결 등 참조 ). 또한, 조세포탈죄는 고의범이지 목적범은 아니어서 피고인이 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하지는 아니하므로, 납세의무를 진다는 것과 자기의 행위 ( 작위, 부작위 ) 가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 경우에는 조세포탈죄의 범의가 인정된다. 그리고 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다는 사실만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니라 할 것이지만, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있겠으나 ( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조 ), 이러한 행위가 ' 사기 기타 부정한 행위 ' 에 해당하는지 여부는 조세납부의무의 존재를 당연히 전제로 하는 것 이다 ( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 참조 ) .

위에서 본 법리에 비추어 이 사건 증거들을 살펴보면, 원심이 1999. 1. 1. 이후 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분에 관하여 유죄로, 1998. 12. 31. 이전에 취득한 주식에 대한 양도소득세 포탈 부분에 관하여 이유에서 무죄로 판단한 것은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인 이○○, 이, 김○○ 및 특별검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다 .

4. 피고인들의 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 대한 특별검사의 항소이유에 관한 판단

가. 공소사실

피고인 이○○는 1987. 12. 1. 부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하는 한편, 1998. 3. 27. 부터 2000. 3. 18. 까지 SDS의 이사로 근무하였고, 피고인 이 는 1998. 4. 경부터 2006. 3. 경까지 삼성그룹 기업구조조정본부장을 거쳐 2006. 3. 경부터 전략 기획실장으로 재직하는 한편, 1997. 3. 18. 부터 2000. 3. 18. 까지는 SDS의 감사로 근무하였으며, 피고인 김○○는 1998. 4. 경부터 2004. 1. 경까지 삼성그룹 기업구조조정본부 재무팀장으로, 그 이후에는 기업구조조정본부 차장, 전략기획실 사장으로 근무하였고 , 피고인 김 는 1998. 12. 28. 부터 2003. 2. 28. 까지 SDS의 대표이사로 근무하였으며 , 피고인 박○○은 1997. 1. 경부터 2003. 2. 경까지 SDS 경영지원실장으로 근무하였고, 그 이후에는 SDS 미국법인장 겸 미주 · 구주총괄로 근무하고 있다 .

피고인들은 상호, 순차로 공모하여 다음과 같은 행위를 하였다 . SDS는 ' 시스템 통합구축 서비스의 판매, 컴퓨터를 이용한 정보처리 및 정보통신 서비스의 제공, 소프트웨어 개발 · 판매 등 컴퓨터운용과 통신 및 인터넷 관련사업 ' 을 목적으로 1986. 5. 1. 설립되었고 1998. 12. 31. 현재 발행주식 총수 1, 200만 주, 자본금 60 10억 원이고, 주주는 삼성전자 주식회사 ( 29. 9 % ), 삼성물산 주식회사 ( 25. 3 % ), 삼성전기 주식회사 ( 11. 7 % ), 우리사주조합 ( 18. 3 % ), 이△△ ( 7. 3 % ), 이XX ( 2. 5 % ), 이▽▽ ( 2. 5 % ), 이●● ( 2. 5 % ) 등으로 구성되어 있는 회사로서, 삼성그룹 주요 계열사들의 전산실을 위탁받아 관리하고 있어 정보관리 및 보안의 측면에서 삼성그룹 내에서 중요한 회사이고, 삼성그룹이 강조하고 있던 정보인프라 및 시스템 구축사업을 담당하고 있어 장래 그룹 내에서의 위상이 더욱 높아질 것이 분명한데다가 1998년 이래 영업실적이 급속히 향상되어 성장가능성과 수익성이 매우 높고, 1 ~ 2년 내에 코스닥 상장이 예정되어 있었는바, 1999. 2. 경 SDS로 하여금 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하고 이△△ 남매가 이를 인수하게 하여 이미 이△△ 남매가 보유하고 있던 14. 8 % 의 주식 지분과 합하여 1대 주주가 되게 함으로써 이△△ 남매에게 SDS에 대한 경영지배권과, 나아가 시세 차익이나 상장차익을 얻게 할 목적으로, 위 회사로 하여금 긴급한 자금이 필요하다는 명분을 내세워 사모 ( 私募 ) 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하기로 하였다 .

피고인 김○○는 1999. 2. 경 박 에게 위와 같은 신주인수권부사채 발행계획을 SDS에 전하도록 하는 한편, 자신은 구조조정본부장인 피고인 이 에게 이를 보고하였고, 피고인 이 는 그즈음 피고인 이○○를 만나 위 계획을 보고하였는바, 피고인 이○○는 그러한 계획을 추진함은 물론, 이에 더하여 이△△ 남매뿐만 아니라 피고인 이

와 김○○도 신주인수권부사채의 인수인으로 동참할 것을 지시하였다 .

한편, 피고인 박○○은 1999. 2. 경 삼성그룹 구조조정본부 재무팀으로부터 이 사건 사모 신주인수권부사채의 발행 계획을 전달받은 후 바로 SDS의 경영지원실 재경팀장 유○○과 재경팀 자금담당 대리 유 에게 회사의 자금 사정에 관한 자료를 수집하여 긴급한 시설자금을 조달한다는 명목으로 사모 신주인수권부사채를 발행하는 것이 필요하다는 취지로 기안을 하도록 지시하는 한편, 1999. 2. 중순경 대표이사인 피고인 김 1에게 구조조정본부 재무팀의 지시에 따라 사모 신주인수권부사채를 발행하게 된 경위를 보고하였다 .

유 은 피고인 박○○의 지시에 따라 1999. 2. 19. ' SDS가 시스템매니지먼트사업 ( SM사업 ) 을 위한 자금과 CP 및 회사채의 상환을 위한 자금을 미리 확보할 필요가 있고, 2월 말까지 긴급히 확보해야 하는 자금의 규모는 최소한 590억 원이며, 그 중 300억 원은 사모 신주인수권부사채를 발행하여 조달하고 나머지 290억 원은 공모 ( 公募 ) 회사채로 조달하는 것이 유리하다 ' 는 내용의 ' 1 / 4분기 긴급자금조달계획 ' 을 작성하여 2. 2 0. 유○○과 피고인 박○○의 결재를 받았고, 그 과정에서 유 은 신주인수권의 행사가격을 정하기 위한 기준을 마련하기 위하여 1999. 2. 중순경 삼일회계법인에 SDS의 주식에 대한 평가를 의뢰하면서 상속세 및 증여세법에 따라 평가할 것을 요청하여 두었다 .

1999. 2. 22. 경 피고인 김○○와 박 이 당초 계획하였던 것과는 달리 피고인 이○○로부터 피고인 이 와 김○○도 동참하라는 지시가 떨어졌고, 그 지시는 피고인이, 김○○를 거쳐 그 시경 피고인 박○○, 김 에게 순차로 전달되었는바, 유은 그 시경 피고인 박○○의 지시에 따라 1999. 2. 23. 발행사채의 규모를 인수예정 자들인 이△△ 남매와 피고인 이, 김○○ 등 6인의 자금규모에 맞추어 230억 원의 사모 신주인수권부사채를 분리형으로 발행할 필요가 있다는 내용으로 당초의 자금규모를 수정하여 ' 사모 신주인수권부사채 발행 ( 안 ) ' 을 확정, 그 해 2. 24. 피고인 박○○의 결재를 받았다 .

1999. 2. 당시 피고인 김 는 SDS의 대표이사로서 그 회사의 경영 전반을 총괄하고 있었고, 피고인 박○○은 그 회사의 재무담당 임원 ( 상무 ) 으로서 재무에 관한 한 실질적인 책임을 지고 있었으므로, 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 결의하고 그 발행을 실행함에 있어 정관과 법령이 정한 바에 따라 정상적인 의사결정절차를 거쳐야 함은 물론 그러한 사채를 발행할 필요성과 발행할 사채의 규모, 내용 등 실질적인 요건을 엄밀히 검토하고 합리적인 판단을 함으로써 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 임무를 부담하고 있었다 .

1999. 2. 당시 SDS는 1998년부터 수익성이 크게 향상되어 그 해의 당기순이익은 2 00억 원에 이르렀고, 경상이익증가율은 약 309. 9 % 를 기록하였으며, 부채는 1997년도 말에 비하여 477억 원이 줄었고, 자기자본이 140억 원 증가하여 자기자본 비율이 14 .

7 % 에서 18. 5 % 로 개선되었고, 부채비율도 578 % 에서 439 % 로 감소하였으며, 총자본 대비 경상이익률은 전기의 1. 77 % 에서 2. 08 % 로, 자기자본 대비 순이익률은 전기의 11. 80 % 에서 42. 89 % 로, 매출액 대비 순이익률은 전기의 0. 94 % 에서 2. 08 % 로 대폭 증가하는 등 당시 SDS의 재무상황은 매우 양호하였고 영업이 활성화되어 가고 있었으므로 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았다 .

고 할 것이고, 가사 긴급자금 조달이 필요하였다고 하더라도 신주인수권부사채의 발행은 잠재적 신주발행과 같은 효과가 있으므로 피고인 김 와 박○○으로서는 신주인수권의 행사가격을 적정하게 책정함으로써 그러한 사채의 발행으로 회사가 얻을 수 있는 자본을 최대한 확보하여 자본의 충실을 꾀해야 하는 의무와 희석효과로 인한 주가 하락이나 지배구조의 변동으로 인하여 회사와 주주들이 입게 될 손해를 미연에 방지해야 할 의무 및 주가로써 표상되는 회사의 가치를 보전해야 하는 의무를 부담하고 있으므로, 비상장 회사인 SDS의 신주인수권 행사가격을 정함에 있어서 회사의 주식에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하고, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 평가 방법들을 고려하고 당해 사채의 발행목적, 발행 당시 회사의 상황, 회사 업종의 특성 등 제반 사정을 종합적으로 검토하여 신주인수권의 행사가격을 적정하게 산정하여야 할 업무상 주의의무가 있다 .

그럼에도, 피고인 김, 박○○ 등은 그 임무에 위배하여, SDS가 긴급한 자금을 필요로 하였는지 여부를 자세히 검토하여 보지 않고 오로지 이 사건 신주인수권부사채를 이△△ 남매와 피고인 이, 김○○로 하여금 저가로 인수하게 함으로써 제1대 주주였던 삼성전자 주식회사 ( 29. 9 % ) 의 주식지분이 23. 6 % 로 줄어드는 대신 이△△ 남매의 지분 합계가 종래의 14. 8 % 에서 25. 4 % 로 증가하여 제1대 주주가 되게 할 의도로, 1 1999. 2. 25. 08 : 00 ~ 09 : 00 사이에 서울 강남구 역삼동 707 - 19 일옥빌딩 24층에 있는 SDS 본사 회의실에서 개최된 신주인수권부사채 발행을 위한 이사회에서, " 1999. 2. 26 .

권면액 230억 원의 무보증 신주인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8 % 로 하고, 에스케이증권 주식회사 ( 이하 에스케이증권이라고만 한다 ) 가 총액인수 하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통주식 1주당 7, 150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다. " 는 요지로 신주인수권부사채를 발행할 것을 결의하고, SDS는 그 다음 날인 2. 26. 합계 권면액 230억 원의 신주인수권부 사채를 발행하였으며, 에스케이증권은 같은 날 SDS로부터 그 사채를 230억 원에 총액 인수한 다음, 사채권과 신주인수권증권으로 분리하여 사채권은 218억 2, 010만 원에 중

간 인수자로 예정되어 있던 삼성증권 주식회사 ( 이하 삼성증권이라고만 한다 ) 에게 매도하였고, 삼성증권은 같은 날 이를 수수료 없이 같은 값으로 이△△, 이XX, 이▽▽, 이●●, 피고인 이, 김○○에게 양도하였으며, 신주인수권증권은 에스케이증권이 직접 위 이△△ 등 6인에게 합계 11억 7, 990만 원에 양도하였다 .

피고인 김, 박○○ 등 이사회에 참석한 이사들은 SDS의 주가를 산정함에 있어 SDS의 주식에 관한 정상적인 거래사례가 있는지, 그 거래사례에 나타난 가격이 정상적인 교환가치를 적정하게 반영하고 있는지 등은 전혀 고려하지 않은 채 당시 시행되고 있던 상속세 및 증여세법이 정한 보충적 평가방법에 따라 1999. 1. 1. 현재를 기준으로 평가한 가액에 약간의 지배주주 프리미엄을 얹어 신주인수권부사채의 행사가격을 주당 7, 150원으로 결정하였는바, SDS의 주가는 사채발행일에 근접한 1999. 2. 10. 경부터 같은 해 3. 15. 경까지의 기간 동안 1주당 53, 000원 내지 60, 000원 범위 내에서 안정되어 있었고 그 이후에도 그 거래가격이 지속적으로 상승하였으며, 1999. 2. 을 전후하여 SDS의 주식 및 대형통신업체를 비롯한 비상장주식의 장외거래가가 급등하였고 SDS의 주가는 주당 58, 000원까지 상승하였으며, 1998. 7. 경부터 1999. 12. 경까지 거래당사자 13 4명 사이에 2, 572회에 걸쳐 501, 997주가 거래되었고, 1998. 11. 29. 부터 2000. 1. 15. 까지의 기간 동안 불특정 다수인 사이에 309회에 걸쳐 총 58, 056주의 거래가 이루어진 사실이 있었으며, 특히 1999. 2. 26. 에는 SDS의 주식 303주가 1주당 55, 000원에 거래된 적도 있었는바, 이들 거래사례에 나타난 주당 55, 000원은 1999. 2. 당시의 SDS 주식의 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래에 의한 가격이었다 .

결국, 피고인 이○○, 김 와 박○○은 각 SDS의 이사로서, 피고인 이 는 감사로서 각 그 업무상의 임무에 위배하여, 나아가 피고인 이○○, 이, 김○○는 각 삼성그룹 회장, 구조조정본부장, 구조조정본부 재무팀장으로서 SDS의 이사회가 개최되기 전에 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 함께 계획하고, 최종 인수인을 지정하거나 스스로 인수인이 되어 이 사건 사채의 상당부분을 직접 인수하기까지 함으로써 피고인김 등 SDS의 이사들의 업무상 배임행위에 적극 가담하여, 이 사건 신주인수권부사채를 적정한 가격에 현저히 미치지 못하는 가격으로 위 인수인들에게 넘겨줌으로써 그들에게 SDS의 주식 총 3, 216, 780주 ( 이△△ : 657, 342주, 이XX, 이▽▽, 이●● : 각 475 , 524주, 피고인 이 : 755, 244주, 피고인 김○○ : 337, 762주 ) 를 주당 7, 150원에 취득할 수 있는 권리를 부여하여, 그 결과 그들이 신주인수권을 모두 행사할 경우 SDS 발행주식의 21. 1 % 를 취득하게 되어 종래 이△△ 남매가 가지고 있던 주식지분 14. 8 % 와 합하면 32. 9 % 가 되고, 그 중 이△△ 남매의 지분만 하더라도 합계 25. 4 % 가 되어 이△△ 남매가 제1대 주주로 부상하게 함으로써 이△△ 남매로 하여금 SDS의 경영지배권을 확보하게 하고, 동시에 이△△에게 31, 453, 814, 700원 { = ( 55, 000원 ~ 7, 150원 ) × 657, 342 }, 이XX, 이▽▽, 이●●에게 각 22, 753, 823, 400원 { = ( 55, 000원 ~ 7, 150원 ) × 475, 524 }, 피고인이 에게 36, 138, 425, 400원 ( = ( 55, 000원 ~ 7, 150원 ) × 755, 244 ), 피고인 김○○에게 18, 069, 212, 700원 { = ( 55, 000원 ~ 7, 150원 ) × 377, 622 } 등 합계 1, 539억 2, 292만 3, 000원의 재산상 이익을 취득하게 하고, SDS에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다 .

나. 원심판단의 요지 ( 1 ) 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 SDS 주식의 주당 시가가 55, 000원이라는 특별검사의 입증은 합리적인 의심을 배제할 정도에 이르렀다고 보기 어렵다 . ( 2 ) 그러므로 SDS의 경영진이 보고받아 파악하고 있었던 삼일회계법인의 주식평가 보고서에 기재된 자료들을 기초로 상증법상 보충적 평가방법에 따른 주식가치를 계산하되, 그 순손익가치는 구 상증법 시행령 제56조 제1항 제2호에 따라 미래 수익가치를 적용하는 방법으로 계산함이 행위자의 예측가능성 범위 내에서 회사의 특성을 적절히 반영할 수 있는 타당한 평가방법이다 .

그런데 삼일회계법인 주식평가보고서의 순자산가치는 구 상증법 시행령 제55조에 따라 적절히 산정된 것으로 보이므로 위 보고서에 따르면 주당 순자산가치는 6, 980원 이 되며, 위 보고서에 의하면 SDS의 주당 순손익액이 1996년 551원, 1997년 693원, 11998년 1, 155원으로 각 직전연도 대비 1997년 25. 7 %, 1998년 66. 6 % 증가하였고, SDS의 향후 주당 순이익 증가율은 위 주당 순이익 증가율 25. 7 % 와 66. 6 % 의 평균인 46. 1 % 를 기준으로 약 40 % 정도는 가능할 것이라고 가정할 수 있으므로 이를 전제로 위 유가증권인수업무에 관한 규정 시행세칙에 따라 1999년과 2000년의 주당 추정이익을 구하여 가중산술평균한 후 구 상증법 시행령에 따라 순손익가치를 계산하면 12, 500원이 된다 .

위에서 산정한 순자산가치 6, 980원, 순손익가치 12, 500원을 상증법에 따라 산술평 균하면, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 SDS 주식의 공정가치는 9, 740원이 된 ( 3 ) 낮은 행사가격으로 신주가 발행될 경우 제3자가 취하게 되는 이득은 신주가 발행된 후의 희석화된 주식가치의 합계액과 자신이 신주를 발행받기 위하여 납입하는 금액의 차액이라고 할 것이고, 이에 대응하여 기존주주는 신주발행 전의 주식가치 합계액과 신주발행 후 희석화된 주식가치 합계액의 차액 상당의 손해를 입게 된다. 이 사건에서 신주인수권이 행사될 경우 주식의 가치는 위 공정가치 9, 740원에서 9, 192원으로 희석되는바, 위 금액과 이△△ 등이 납입하게 될 1주당 신주인수권 행사가격 및 신주인수권 가격의 합인 7, 517원과의 차이가 위 사람들이 취득하게 되는 1주당 이득이므로 여기에 발행받게 될 각자의 주식수를 곱한 값이 전체 이득액이 된다 .

또한, 위와 같은 주식의 하향 희석화 효과는 기존에 이△△, 이xx, 이▽▽, 이●● 이 보유하고 있던 주식에도 같은 영향을 미쳐서 그 가치를 주당 9, 192원으로 하락시키는바, 이러한 효과는 이 사건 신주인수권의 행사로 당연히 발생하는 것이므로 위 이득액에서 공제하여야 한다 .

위 방법에 따라 이득액을 구하면, 이△△ 등은 합계 4, 416, 319, 468원의 이득을 얻게 된다 .

( 4 ) 결국 피고인들이 이△△ 등에게 적은 자금으로 SDS의 지배권을 넘겨주기로 공모하여, 신주인수권부사채를 발행, 배정함에 있어 신주인수권부사채를 주식의 최소한의 공정가치인 주당 9, 740원보다 현저히 낮은 가격인 주당 7, 150원으로 정함으로써 이스 △ 등으로 하여금 신주인수권부사채를 인수하게 하여 4, 416, 319, 468원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, SDS에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였는바, 이 사건 배임행위로 인한 손해 ( 이득 ) 액이 50억 원에 미달되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률제3조 제1항 제1호 위반에 대하여는 범죄의 증명이 없으며, 같은 법률 제3조 제1항 제2호 위반의 죄만 논할 수 있을 뿐인데, 그 법정형이 ' 3년 이상의 유기징역 ' 이어서 구 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 따라 공소시효가 7년이라 할 것이어서, 이 사건 범행일인 1999. 2. 26. 로부터 7년이 더 경과한 2008. 4. 17. 에 이 사건 공소가 제기되었으므로 공소시효가 완성된 때에 해당하므로 면소를 선고한다 .

다. 거래의 실례에 의하여 공정한 신주인수권의 행사가격이 정하여져야 한다는 주장에 관한 판단

이 사건 신주인수권부사채를 현저하게 낮은 가액으로 발행함으로 인하여 회사가 입은 손해는 이 사건 신주인수권부사채의 공정한 신주인수권 행사가격과 실제 신주인수권 행사가격과의 차액에 신주인수권 행사에 따라 발행할 주식수를 곱하여 산출된 액수에 의하여 산정하여야 하고, 이 경우 공정한 신주인수권 행사가격이라 함은 기존주식의 시가 또는 주식의 실질가액을 반영하는 적정가격과 더불어 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 인정되는 가격을 의미한다 ( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 참조 ) .

그런데 원심 증인 추○○의 법정진술, 환송 전 당심 증인 양○○의 법정진술, SDS 장외거래 가액현황, 일자별 거래가격 추이, 피스톡 ( PSTOCK ) 제공 SDS의 장외거래시세의 각 기재 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 1999. 2. 10. 경부터 1999 .

2. 26. 까지의 단기간 동안에 SDS 주식이 1주당 53, 000원에서 60, 000원 범위 내에서 어느 정도 안정된 거래가 이루어졌다고 할 수 있으나, 이 사건 신주인수권부사채 발행 이전에도 상당한 기간 동안 그와 같은 가액의 범위 내에서 항상성을 유지하면서 거래된 가격이라고 볼 수는 없으며, 오히려 양○○ 등이 피스톡을 통하여 거래시세를 제공하기 시작한 1998. 11. 경의 장외거래가격은 2만 원대였던 점, 이와 같이 불과 몇 개월 사이에 SDS 주식의 시가가 3배 가까이 상승할 만큼 SDS의 기업가치가 개선되었으며 그 결과 SDS 주식의 객관적 교환가치가 증대되었다고 볼 만한 뚜렷한 자료가 없는 점 , ② 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 SDS 주식은 그 전체 발행주식수에 비해 극히 적은 물량만이 장외시장에서 거래되고 있었고, 비상장주식의 특성상 기업가치에 관한 정보의 부족 또는 비대칭 등으로 인하여 기업가치와는 무관한 사정에 의하여 주가가 변동될 수 있었으며, 비상장주식의 거래가 기본적으로 매매 쌍방이 1대 1로 협의하여 수량 · 가격 · 결제방식을 정하는 상대매매로 이루어지는 점에서 상장주식의 거래에 비하여 더욱 그 거래가격의 객관성이나 합리성이 떨어지는 측면을 고려하면 ( 상장주식 거래의 경우에도 그 거래가격이 기업가치를 정확하게 반영한다고 할 수는 없으며, 경우에 따라서는 기업가치에 관한 왜곡된 정보 등으로 인하여 기업가치와 완전히 동떨어져 있는 경우도 있을 수 있다 ), 특별검사가 1999. 2. 26. 경의 SDS 주식의 시가라고 주장하는 55, 000원이 주식의 객관적인 교환가치를 적정하게 반영한 거래의 실례라고 단정할 수는 없는 점, ③ 기존 SDS 발행주식 총수인 1, 200만 주의 26. 8 % 에 해당하는 3, 216, 780주라는 매우 많은 수량의 신주인수권부사채를 인수하는 이상 이를 단기간에 처분할 수는 없으며 어느 정도 장기간 보유할 수밖에 없는데, 그와 같은 인수인의 입장에서 SDS의 재무제표 등 기업의 객관적 가치를 평가하여 인수하지 아니하고 가격의 앙등이 매우 심한 적은 수량의 장외거래의 특정 가격을 기준으로 삼아 인수할 것을 기대하기는 어려운 점 등에 비추어, 특별검사의 주장과 같이 55, 000원이 이 사건 SDS 신주인수권부사채 발행 당시의 공정한 행사가격이라고 단정할 수 없다 . 마찬가지 이유로 이 사건 SDS 신주인수권부사채 발행 당시의 공정한 행사가격이 낮아도 거래 실례가 있는 주당 23, 500원 또는 16, 500원이 되어야 한다는 주장 역시 받아들이기 어렵다 .

따라서 이 점에 관한 특별검사의 항소이유 주장은 이유 없다 .

라. SDS 신주인수권의 공정한 행사가격의 평가에 관한 판단

위에서 본 것처럼 SDS 주식에 관한 거래의 실례를 공정한 신주인수권 행사가격이라고 볼 수 없는 이상 공정한 신주인수권 행사가격은 기존주식의 시가 또는 주식의 실질가액을 반영하는 적정가격과 더불어 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 인정되는 가격을 의미한다고 할 것이다 .

( 1 ) 비상장주식의 평가방법

비상장주식을 평가하는 방법에는 그 평가목적에 따라 여러 가지가 있고, 비상장기업에 대한 가치를 분석하는 방법에도 분석의 고려 요소에 따라 다양한 방법이 있는데 , 비상장주식에 대한 객관적이고 적정한 가액을 산정하기 위해서는 다양한 주식평가방법과 기업가치분석 방법 등을 고려하고 그 각 방법들이 실정법에서 실제로 적용되고 있는 실태를 참작하여 합리적으로 판단하여야 한다 .

비상장 주식의 가치를 평가하는 방법으로는 자산가치법, 수익가치법, 비교가치법 등이 일반적으로 채용된다. 자산가치법은 순자산 ( 총자산 - 총부채 ) 의 가치를 평가하는 방법으로서 기업의 미래가치를 반영하지 못하며, 당해 기업에 대한 시장의 실제 선호도를 반영하지 못하는 단점이 있으나, 대부분의 자산이 유형자산으로 구성된 회사의 가치 평가에 유용하며 객관적인 평가가 가능하다는 장점을 가지고 있다. 수익가치법은 미래의 순수익가치를 평가하는 방법으로서, 장래 기대되는 배당금액에 기하여 주가를 산정하는 배당환원 방식과, 대상기업의 영업활동의 결과로 장래에 얻을 수 있는 현금흐름의 가치를 기업의 기대수익률로 할인하는 현금흐름 방식이 있다. 배당환원방식은 장래 기대되는 배당금액에 따라 주가를 산정하는 것으로 상당한 장기간에 걸쳐 배당의 예측을 요하며, 매매당사자가 배당만을 기대하는 일반투자가인 경우 가장 합리적인 산정방식이라고 할 수 있으나, 기업의 배당성향이 투자수익과 관계가 없는 경우에는 적용에 한계가 있다. 현금흐름방식은 기업의 영업활동으로부터 발생하는 현금흐름인 잉여 현금흐름을 기업이 필요한 자금을 동원하는데 소요되는 기회비용인 가중평균 자본비용으로 할인하여 기업의 총 가치를 구하는 방식으로서, 미래의 수익가치를 기준으로 평가한다는 점에서 급속히 발전할 것으로 전망되는 정보기술산업 등의 주식 가치평가에 적합한데 ( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004두7153 판결 참조 ), 미래의 ' 현금흐름 ' 과 이를 현재가치화하기 위한 ' 할인율 ' 의 두 가지 기본요소를 산정함에 있어서 평가자의 주관성이 개입될 가능성이 크다는 단점이 있다. 비교가치법은 평가대상 회사와 유사한 비교기준 회사로서 동일 업종 유사 상장기업이나 인수합병 사례기업을 선택하여 그 재무수치 등과 평가대상 회사의 동일한 재무수치에 적용함으로써 평가대상 회사의 가치를 측정하는 방식인데, 이 방식은 평가대상 회사와 유사한 비교대상 회사를 선정하기 어렵다는 단점이 있다 .

( 2 ) 비상장주식의 평가방법에 관한 규정

한편, 법령상 요구되고 있는 비상장 주식의 평가방법을 보면, 기업회계기준상의 비상장주식의 평가에서는 자산가치법을 따르고 있고, 상속세 및 증여세법은 상속 · 증여세 부과시에는 원칙적으로 거래 시가를 적용하되, 보충적으로 자산가치와 수익가치의 합계액을 단순평균한 가액을 과세표준으로 삼고 있으며, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 시행되던 증권거래법 및 그에 따른 유가증권인수업무에 관한 규정 및 동 시행세 칙에는 기업공개 등을 위한 유가증권의 분석 기준을 정하고 있는데, 이에 따르면 자산가치와 수익가치를 1 : 1. 5로 가중산술 평균한 가액을 주식의 본질가치로 보고 ( 동 시행세칙 제4조 제2항 ), 그 수익가치는 향후 2사업연도의 추정 재무제표를 기준으로 주당 추정이익을 구한 후 이를 자본환원율로 나눈 값으로 정하고 있다 . ( 3 ) SDS 주식에 관한 공정한 신주인수권 행사가격의 산정방법

상속세 및 증여세법의 평가 규정은 주로 친족 간에 이루어지는 상속과 증여의 경우를 전제로 하여 자산의 상속 · 증여에 대하여 과세를 함에 있어서 과세의 형평성과 편의 등을 고려하여 과세관청으로서 용인할 수 있는 범위의 과세표준을 정하고자 하는 목적의 보충적 평가방법에 불과하고, 과세처분자의 입장에서 조세부과를 위한 목적에서 행하여지는 평가의 특성상 매우 보수적이고 엄격한 기준에 설 수밖에 없는 점을 고려하면, 영리를 목적으로 하는 법인인 SDS가 최저비용으로 최대의 자본을 확충하기 위하여 이 사건 신주인수권부사채를 발행하면서 신주인수권의 행사가격을 평가함에 있어 채택할 평가방법으로는 합당하지 아니한 것으로 판단된다 .

반면에, 위 유가증권인수업무에 관한 규정은 기업공개, 협회등록공모 및 협회등록법인의 공모증자를 위한 주식 또는 무보증사채를 인수하고자 하는 간사회사는 유가증권을 분석하여야 한다고 규정하고 있는바 ( 제16조 ), 위 유가증권인수업무에 관한 규정과 그 시행세칙이 1차적으로는 기업공개, 협회등록공모 및 협회등록법인의 공모증자를 위한 주식 또는 무보증사채를 인수함에 있어서 유가증권을 분석하는데 적용되는 것이지만, 기업공개시의 주식평가와 이 사건 제3자 배정 신주인수권부사채의 발행시의 신주인수권 행사가격의 평가는 회사의 기존 주주 외의 제3자인 일반인을 상대로 대량으로 자본을 확충한다는 점에서 그 기능이 비슷하고, 특히 상장회사가 공모증자를 위한 주식 또는 무보증사채를 인수하는 경우에 그 주식을 분석, 평가하는데도 위 규정 및 시행세칙이 적용된다는 점이△△ 등이 용산세무서장 등을 상대로 제기한 증여세부과처 분취소소송의 항소심 ( 서울고등법원 2004누26798호 사건 ) 에서 채택된 감정인인 한영회 계법인의 감정결과서와 환송 전 당심에서 증인으로 나온 김XX도 2004년 이전에 일반적으로 사용되던 주식평가법을 찾지는 못하였으나, 2004년 이후에 신주인수권부사채를 발행할 때 가장 일반적으로 사용되는 본질가치의 평가방법은 유가증권 발행 및 공시 등에 관한 규정 ( 유가증권인수업무에 관한 규정의 명칭이 변경되고 일부 개정된 것 ) 및 동 시행세칙이라고 밝히고 있다. } 에서 이 사건 SDS 주식에 관한 공정한 신주인수권 행사가격을 평가함에 있어서도 유가증권인수업무에 관한 규정 및 동 시행세칙을 준용하여 평가하는 것이 그 평가의 목적에 비추어 가장 합당한 방법이라고 판단된다 .

나아가 위 유가증권인수업무에 관한 규정 및 동 시행세칙 ( 이 사건 SDS 신주인수권부사채 발행 당시 적용되던 유가증권인수업무에 관한 규정 및 동 시행세칙은 별지와 같다 ) 에 의한 평가방법에 의하면 보통주식의 본질가치는 자산가치와 수익가치를 각각 1 : 1. 5로 하여 가중산술평균한 가액으로 하여 수익가치에 가중치를 두어 평가하고 있는데, SDS와 같은 정보기술산업에 속하는 회사의 주식 가치평가에 있어서 수익가치를 더 중요시하여야 하는 측면이 있어 위 규정의 평가방법이 이에 부합하며 ( 대법원 2005 .

6. 9. 선고 2004두7153 판결 참조 ), 한편 위 규정과 그 시행세칙의 규정취지는 높은 가격으로 유가증권을 공모하는 경우 그 공모에 응하는 일반 투자자들의 이익이 침해될 수 있으므로 이를 규제하고자 하는 취지에서 제정된 것이어서 유가증권의 가치를 되도록 보수적으로 낮게 분석, 평가하고 있다고 볼 수 있는 점 등의 사정에 비추어 보더라도 위 유가증권인수업무에 관한 규정 및 동 시행세칙에 의하여 이 사건 SDS 주식에 관한 공정한 신주인수권 행사가격을 평가하는 것이 타당하다고 판단된다 .

따라서 상속세 및 증여세법이 정하고 있는 보충적 평가방법에 의한 주식 가치의 산정이 부당하다는 특별검사의 항소이유 주장은 이유 있다 . ( 4 ) 유가증권인수업무에 관한 규정 및 동 시행세칙에 따른 평가 ( 가 ) 순자산가치

1① 삼일회계법인의 주식평가보고서와 한영회계법인의 감정결과서에 의하면 SDS의 1999. 1. 1. 현재의 자산이 500, 266, 892, 145원, 부채가 407, 541, 852, 333원이므로 순자산은 92, 725, 039, 812원이다 .

② 피고인들은, 1998년도분 대차대조표상의 이연자산 10, 779, 576, 059원 ( 신주발 행비 7, 236, 207원, 사채발행비 184, 181, 906원, 연구개발비 6, 099, 458, 169원, 환율조정차 4, 488, 699, 777원 ) 을 자산 총액에서 공제하여야 한다고 주장한다 .

살피건대, 이연자산이란 본래는 비용이지만 기간손익계산을 정밀화하기 위하여 차기 이후의 부담이 되는 것을 말하고, 대차대조표의 자산에 계상되어 차기 이후의 비용으로 각 기간에 배분되며, 창업비, 개업비, 신주발행비, 사채발행비, 연구개발비 등으로 세분된다 .

먼저, 신주발행비, 사채발행비 항목에 관하여 보면, 신주 등을 발행하여 자본을 모집하는데 드는 비용이 자산으로서 실질가치가 있느냐에 관하여 반대 견해가 없는 것은 아니나, 실질가치 여부를 따지지 아니하고 차기 이후의 비용으로 계산하기 위하여 신주발행비, 사채발행비를 이연자산으로 처리하는 회계실무례에 비추어 보면, 대차대조표에 그러한 항목이 기재되었다는 사실만으로 실질가치가 있다고는 할 수 없으며, 신주 발행비, 사채발행비 항목은 장래 비용으로 계상하기 위하여 회계기술적으로 이연자산 항목으로 처리한 것이라고 봄이 타당하고, 또한 실질가치 여부에 관하여 불분명할 경우에는 피고인들에게 유리하게 실질가치가 없는 것으로 처리함이 옳다 .

다음으로, 연구개발비 항목에 관하여 보면, SDS는 외부감사인의 감사를 받아야 되는 회사인데, 외부감사인으로서는 회계감사 당시 SDS에서 제출하는 회계관련 자료를 검토하여 연구개발비가 자산가치가 있다고 판단하여 대차대조표상 이연자산 항목에 기재한 것이므로 신뢰할 만한 것이고, 피고인들이 연구개발비로 책정된 항목과 관련된 연구개발이 1998년도분에 대한 회계감사일 이후에 무위에 그쳤다거나 그 항목에 기재된 금액 이하의 실질가치를 가진다는 점에 관한 아무런 자료를 제출하지 아니하는 이상 실질가치가 없다는 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다 .

마지막으로, 환율조정차 항목에 관하여 보면, 이전에 발생한 환차손에 관하여 장래 비용으로 처리하기 위하여 한시적으로 이연자산 항목으로 처리한 것으로 단지 대규모 환차손으로 인하여 결손법인이 되는 것을 방지하는 등의 목적을 위한 것이고, 환차손 이 발생하기만 하면 실질적인 자산가치 여부를 따지지 않고 환율조정차 항목으로 처리한 당시 회계실무례에 비추어 보면 이를 두고 실질가치가 있는 이연자산으로 평가할 수는 없다 .

따라서 이연자산 항목 중 신주발행비, 사채발행비, 환율조정차 항목은 실질가치가 없는 것으로 보아 순자산 총계에서 이를 공제함이 타당하다 .

③ 이에 따라 SDS 주식의 1999. 1. 1. 현재의 주당 순자산가치를 평가하면 7, 332원 ( 순자산 총계 92, 725, 039, 812원 - 무형자산 49, 200, 000원 - 신주발행비 7 , 236, 207원 - 사채발행비 184, 181, 906원 - 환율조정차 4, 488, 699, 777원 ) / 12, 000, 000주 , 원 미만 버림, 이하 같다 ) 이 된다 ( 한영회계법인의 감정결과서에 기재된 무형고정자산 49, 200, 000원도 공제되어야 한다 ) .

( 나 ) 순이익가치

① 삼일회계법인의 주식평가보고서에 기재된 상증세법에 의한 SDS 주식의 주당 순이익은 1996년 551원, 1997년 693원, 1998년 1, 155원으로 각 직전년도 대비 1997년 25. 7 %, 1998년 66. 6 % 증가하였고, 이에 따라 SDS의 향후 주당 순이익 증가율은 25. 7 % 와 66. 6 % 의 평균인 46. 1 % 이다 .

유가증권 인수업무에 관한 규정 및 그 시행세칙이 따르는 기업회계기준에 의하여 산정된 SDS 주식의 주당 순이익은 1996년 612원 ( 당기순이익 7, 346, 000, 000원 / 12, 000, 000 ), 1997년 659원 ( 7, 917, 000, 000원 / 12, 000, 000 ), 1998년 1, 669원 ( 20, 031 , 000, 000원 / 12, 000, 000 ) 으로 각 직전년도 대비 1997년 7. 6 %, 1998년 153. 2 % 증가하였고, 이를 평균한 순이익 증가율은 80. 4 % 이다 .

한편, 특별검사가 제출한 SDS 1986 ~ 2004년 재무제표 및 주요 재무비율지수, 감사보고서 ( ' 98 ), 사업보고서 ( ' 98 ), 경영진단의견서의 각 기재 등을 종합하면, SDS는 1997년까지 사업기반 확충 등의 과정을 거치다가 그 이후 사업이 안정화되고, 공공기관 등의 수요가 급증함에 따라 매출액증가율, 영업이익률, 경상이익률, 순이익률, 총자본순이익률 등이 모두 증가하였고, 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시는 공공기관과 기업들의 전산화 작업에 따른 전산 인프라와 시스템관리사업의 국내 시장규모가 급속히 확대되던 시기였고, SDS는 높은 시장점유율 ( 약 50 % ) 을 유지하던 회사로서 이러한 시장 확대의 효과를 가장 크게 누릴 수 있었으며, SDS 경영진도 1999년에는 공공부문의 수주증가로 인한 시스템통합 ( SI ) 부분의 확대, 유니텔의 공공서비스 개시 등으로 30. 5 % 의성장세를 이어갈 것으로 예상하고 있었으며 ( 위 사업보고서 ), SDS의 1999년의 실제 매출액은 1998년보다 23 % 이상 증가하였고, 1999년의 실제 당기순이익은 1998년보다 100 % 가 넘게 증가한 403억 원 ( 1998년 약 200억 원 ) 에 이르렀다 .

② 유가증권인수업무에 관한 규정 및 그 시행세칙에 의하면 추정 재무제표를 기준으로 주당 추정 이익을 산정하도록 규정되어 있으나, 이 사건 기록에 나타난 자료만으로는 추정 재무제표의 작성이 용이하지 아니할 뿐만 아니라, 당해 기업의 미래의 추정 이익을 기준으로 주식가격을 산정하고자 할 경우 미래의 추정이익은 그 기준시점 당시 당해 기업이 영위하는 산업의 현황 및 전망, 거시경제전망, 당해 기업의 내부 경영상황, 사업계획 또는 경영계획 등을 종합적으로 고려하여 산정할 수 있으므로 ( 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004두7153 판결 참조 ), 위에서 본 바와 같은 1996년부터 1998년까지의 순이익증가율의 평균과 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시 SDS의 경영실태와 영업전망, 그 당시 SDS의 경영진이 예상한 1999년도 성장 전망, SDS의 매출액 성장률 등 제반 사정을 고려하여, 1999년도 이후의 순이익증가율은 적어도 30 % 를 상회할 것으로 예상되었다고 평가하되, 기업회계기준에 의한 1998년도의 주당 순이익 1, 669원을 기준으로 하기로 한다 .

③ 유가증권 인수업무에 관한 규정 및 그 시행세칙이 정하는 바에 따라 , 1998년도의 주당 순이익 1, 669원을 기준으로 하여 계산하면, SDS의 1999년도 추정 주당 순이익은 2, 169원 ( 1, 669원 × 1. 3 ) 이고, 2000년도 추정 주당 순이익은 2, 819원 ( 2, 169원 × 1. 3 ) 이며, 이를 1. 5 : 1의 비율로 가중평균하면 2, 429원 ( 2, 169원 × 1. 5 ) + ( 2, 819원 × 1 ) } / 2. 5 } 이 된다. 이에 위 시행세칙이 정하고 있는 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 자본환원율 ( 5개 시중은행의 1년 만기 정기예금 최저이율 평균치의 1. 5배 )

12. 9 % 를 적용하면 SDS 주식의 1999. 1. 1. 현재의 순이익가치는 18, 829원 ( 2, 429원 10. 129 ) 이 된다 .

( 다 ) SDS 주식의 주당 가치

1999. 1. 1. 현재 SDS 주식의 주당 순자산가치는 7, 332원이고, 주당 순이익가치는 18, 829원이므로, 유가증권 인수업무에 관한 규정 및 그 시행세칙이 정하는 바에 따라

주당 순자산가치와 주당 순이익가치를 1 : 1. 5의 비율로 가중평균하여 계산한 14, 230원 [{ ( 7, 332원× 1 ) + ( 18, 829원× 1. 5 ) } / 2. 5 ] 이 당시 SDS 주식의 주당 가치가 된다 .

마. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 죄의 성립 여부에 관한 판단 ( 1 ) 임무에 위배하는 행위가 있었는지 여부 ( 가 ) 주당 가치가 14, 230원인 주식의 신주인수권을 7, 150원에 인수하도록 하였다면 주당 가치의 약 1 / 2의 낮은 가액으로 인수하도록 한 것이 되어 상당히 저가로 인수하도록 하였다고 할 수 있으나, 비상장법인 주식의 적정한 가액이 얼마인지를 객관적으로 확정하는 것은 그에 관한 확립된 기준이 존재하지 아니하였고 여러 가지 평가의 가능성이 존재하여 쉽지 않았을 뿐만 아니라, 신주인수권부사채를 발행할 경우 객관적으로 평가되는 적정한 가액 외에 신주인수권부사채의 인수가능성 등 당시의 상황에서는 불가피하였던 다른 경영판단적 요소도 함께 고려될 수 있으므로 위와 같이 주당 가치의 약 1 / 2의 저가로 인수하도록 하였다 하더라도 그와 같은 사실만으로 곧바로 ' 임무에 위배하는 행위 ' 라고 단정할 수는 없다 .

이와 같은 법리에 의하면 위와 같이 산정된 SDS 주식의 주당 가치 14, 230원이 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 공정한 신주인수권 행사가격이라고 할 수 있는지에 관하여는 또다른 평가를 필요로 한다 .

( 나 ) 우선 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면 이 사건 신주인수권부 사채를 발행할 당시 신주인수권부사채의 발행금액 230억 원에 해당하는 자금의 수요가 긴급하게 발생하였다고 볼 수 없고, 자금수요가 있었다고 하더라도 신용평가기관으로부터 양호한 신용등급을 인정받고 있었던 SDS로서는 금융기관으로부터 장 · 단기 차입 , 일반 회사채 발행 등으로 필요자금을 충분히 조달할 수 있었던 것으로 인정되므로, 당시 SDS 주식의 주당 가치가 14, 230원임에도 그 1 / 2 정도의 저가에라도 신주인수권부 사채 발행을 하지 아니하면 안될 긴박한 사정이 SDS에 존재하였다고 판단되지는 아니한다. 나아가 다른 특별한 사정이 있었다는 점을 인정할 자료가 없는 이상 특별한 사정이 없었던 것으로 볼 수밖에 없다 .

또한, 위에서 본 것처럼 당시 SDS의 영업전망 등의 관점에서 보아 순이익증가율을 30 % 로 평가한 것은 보수적이라 할 수 있을 뿐만 아니라 주식 가치의 평가에 있어 이△△ 등이 최대 주주가 되는 지배권 프리미엄 ( Premium ) 도 고려되지 아니하였으므로 주당 평가가치 14, 230원이 당시 SDS 주식의 가치를 과대하게 평가하였다고 볼 수는 없을 것이다. 이 점은 이 사건 신주인수권부사채를 발행할 당시 SDS 주식의 장외 거래가액이 위 평가액의 4배 정도에 이르렀을 뿐만 아니라 그 이전 해인 1998년의 최저시세가 16, 900원이었던 거래의 실례에 의하여도 뒷받침된다고 할 수 있다 .

따라서 위에서 본 바와 같이 산정된 SDS 주식의 주당 가치 14, 230원이 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 공정한 신주인수권 행사가격이라고 할 수 있다 . ( 다 ) 그런데 만약 주당 14, 230원보다 2, 000원 정도 낮은 12, 230원의 가액에 신주 인수권부사채가 발행되었으며 14, 230원의 가액이 이 사건 신주인수권부사채 발행 당시의 공정한 신주인수권 행사가격이라고 할 수 있다면, 이 사건 신주인수권부사채발행으로 인한 SDS의 손해는 64억 3, 356만 원 ( 2, 000 원 x 3, 216, 780 ) 이 되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호의 구성요건을 충족한 것으로 된다 .

그러나 이 경우 위 구성요건에 해당하는 ' 임무에 위배하는 행위 ' 가 있었다고 할 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면, 12, 230원의 가액은 14, 230원의 가액에 비하여 불과 14 % 정도 낮은 가액이며 ( 거꾸로 말하면 14, 230원의 가액은 12, 230원의 가액의 1. 16배에 해당하는 가액이다 ), 14, 230원이 비록 믿을만한 평가의 결과라고 하더라도 위에서 본 것처럼 비상장법인 주식의 적정한 가액이 얼마인지를 객관적으로 확정하는 확립된 기준이 존재하지 아니하고 여러 가지 평가의 가능성이 존재하며 신주인수권부사채를 발행할 경우 객관적으로 평가되는 적정한 가액 외에 신주인수권부사채의 인수가능성 등 다른 경영판단적 요소도 함께 고려될 수 있다는 점을 부정할 수 없다면 그 정도의 평가에 있어서의 차이를 가리켜 임무에 위배하는 저가발행행위라고 단정할 수 없음은 " 범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다. " 는 형사소송법 제307조 제2항의 요구에 비추어 당연한 것으로 해석되기 때문이다 .

이러한 분석이 의미하는 바는 본질적으로 주식 등 유가증권의 저가발행이 문제되는 사건에 있어서 배임행위 ( 임무에 위배하는 행위 ) 가 있었는지의 여부는 1주의 신주인수권의 공정한 행사가격과 실제 행사가격과의 차액의 정도가 어느 정도이냐에 의하여 판단되는 것이지 발행된 신주인수권 전부의 실제 행사가격과 공정한 행사가격과의 차액의 합계가 얼마이냐의 여부에 의하여 판단되는 것은 아니라고 할 수 있다 .

이러한 법리에 비추어 본다면 단순히 실제 신주인수권 행사가격이 평가에 의한 공정한 신주인수권 행사가격보다 저가라는 점만으로 ' 현저하게 불공정한 가액 ' 으로 신주 인수권부사채를 발행함으로써 ' 임무에 위배하는 행위 ' 를 하였다고 단정할 수는 없다 .

그 결과 실제 신주인수권 행사가격과 공정한 신주인수권 행사가격이 어느 정도의 격차가 발생할 때 ' 현저하게 불공정한 가액 ' 으로 발행한 것으로 볼 수 있느냐 하는 문제가 제기된다. 성질상 분명한 단일 기준이 제시될 수는 없으나 특별한 사정이 없는 경우 실제 신주인수권 행사가격이 평가에 의한 공정한 신주인수권 행사가격의 2 / 3, 다시 말하면 공정한 신주인수권의 행사가격이 실제 신주인수권 행사가격의 1. 5배에 이르는 정도가 일응 ' 현저하게 불공정한 가액 ' 을 구분하는 기준이 될 수 있을 것으로 생각된다 . ( 그러므로 손해액이 150억 원 정도 ( 14, 230원 × 1 / 3 × 3, 216, 780 ) 에 이르더라도 유죄의 여부가 다투어질 여지가 있다. 이 사건의 경우에는 공정한 신주인수권 행사가격 14, 230원이 실제 신주인수권 행사가격 7, 150원의 1. 99배에 이르러 현저하게 불공정한 가액으로 발행한 것으로 볼 수 있는 범위에 들어온다고 판단되고, 그러한 규범적 판단이 ' 합리적인 의심 ' 을 제기할 것으로 생각되지는 아니한다 . ( 2 ) 고의의 존재 여부와 위법성의 인식 여부 ( 가 ) 고의의 존재 여부

이 사건 신주인수권부사채 발행에 있어 ' 죄의 성립요소인 사실 ' 중 가장 핵심적인 부분은 저가발행의 점이라 할 것인데, 영리를 목적으로 하는 법인인 SDS의 이사 등인 피고인들이 SDS에게 이익이 되는 발행의 가능성을 고려하지 아니하고 조세법률주의에 따라 법령에 근거를 둔 세액만을 징수할 수 있는 조세징수권자의 입장에서 평가한 가액에 따라 이 사건 신주인수권부사채를 발행하였다면 저가발행의 가능성을 용인한 것이라고 할 것이므로 피고인들에게 적어도 저가발행에 관한 미필적 고의가 있다고 할 것이다 .

( 나 ) 위법성의 인식 여부

피고인들이 이 사건 신주인수권부사채를 발행할 당시 비상장법인이 신주인수권부사채를 발행할 경우 따라야 할 공정한 신주인수권 행사가격을 정하는 기준이 되는 법령이나 확립된 판례 등이 존재하지 아니하였으며, 다른 한편 여러 가지 평가의 가능성이 존재하는 상황이었던바, 이러한 상황에서 상속세 및 증여세법과 그 시행령에서 정하는 보충적 평가방법에 의하여 SDS 신주인수권의 행사가격을 정하는 것이 비록 객관적 가치를 반영하는 것은 아니라 할지라도 적어도 법에 따른 적법한 평가로서 위법은 아닌 것으로 피고인들이 인식할 수 있었다고도 보여지고, 그 경우 피고인들의 그러한 보충적 평가방법에 의한 신주인수권부사채 발행의 행위가 ' 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위 ' 에 해당된다고 볼 여지가 있다 .

그러나 형법 제16조는 ' 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위 ' 에 해당하더라도 " 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다 " 고 규정하고 있는바, 피고인들의 행위정황과 인식능력 및 사회적 지위에 비추어 피고인들이 자기 행위의 위법의 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회하는 등으로 자신의 지적 능력을 다하여 위법의 가능성을 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못하였던 것으로 인정되므로 그러한 오인에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 참조 ) . ( 3 ) SDS의 손해액의 확정 ( 가 ) 먼저, 이△△ 등이 신주인수권부사채를 인수하면서 지불한 신주인수권 1주당 367원을 SDS의 손해를 산정함에 있어 고려하여야 하는지에 관하여 본다 .

살피건대, 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 의하면, SDS가 1999. 2. 26. 합계 권면액 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하였으며, 에스케이증권은 같은 날 SDS로부터 그 사채를 230억 원에 총액 인수한 다음, 사채권과 신주인수권증권으로 분리하여 사채권을 21, 820, 100, 000원에 중간 인수자로 예정되어 있던 삼성증권에게 매도하였고 , 삼성증권은 같은 날 이를 수수료 없이 같은 값으로 이△△ 등에게 양도하였으며, 신주 인수권증권은 에스케이증권이 직접 위 이△△ 등 6인에게 합계 11억 7, 990만 원에 양도한 사실, 위 11억 7, 990만 원을 이△△ 등이 인수한 신주인수권의 수량 3, 216, 780으로 나눈 값이 367원이 되는 사실, 이△△ 등은 신주인수권 행사기간까지 ( 원하는 경우에는 채권만기일까지 ) 230억 원 상당의 사채권을 가지고 있다가 그 당시 회사채율 정도의 연 8 % 의 이자를 취득하면서 발행일로부터 1년 뒤에 7, 150원에 신주인수권을 행사할 수 있는 지위에 있었는데, 분리형 신주인수권임을 기화로 만기 이전에 사채권을 현금화하기 위하여 21, 820, 100, 000원에 처분한 것이므로 위 11억 7, 990만 원이란 이스 △ 등이 인수한 신주인수권부사채 중 신주인수권을 사채권과 분리하여 사채권을 처분하는 데에 따른 채권할인비용으로 정상적인 신주인수권 행사가격으로 신주인수권부사채가 발행되었더라도 지출되는 비용이며, 위 11억 7, 990만 원이 SDS에 입금된 230억 원 외에 추가로 수입으로 들어오는 돈이 아닌 사실이 인정되므로 이를 SDS가 입은 손해액을 정함에 있어 공제할 성질의 것은 아니다 .

따라서 이 점에 관한 특별검사의 항소이유 주장은 이유 있다 . ( 나 ) 또한, 낮은 행사가격으로 신주가 발행될 경우 제3자가 취득하게 되는 이득은 신주가 발행된 후의 희석화된 주식가치의 합계액에서 자신이 신주를 발행받기 위하

여 납입하는 금액의 차액이고, 이에 대응하여 기존주주는 신주발행 전의 주식가치의 합계액에서 신주발행 후 희석화된 주식가치의 합계액 차액 상당의 손해를 입게 됨을 전제로 SDS의 손해를 산정하여야 하는지에 관하여 본다 .

살피건대, 제3자에게 신주인수권을 부여하는 제3자 배정 방법의 경우, 제3자는 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되므로 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없다. 제3자에게 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에

상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이 경우에는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 이러한 회사의 손해는, 시가보다 낮은 가격으로 발행된 신주와 기존 주주들이 보유하고 있던 구주가 주주평등의 원칙에 따라 동등하게 취급됨으로 말미암아 구주의 실질가치가 희석됨으로써 기존 주주들이 입는 손해와는 그 성질과 귀속 주체를 달리하며 그 평가방법도 일치하지 아니하므로 , 신주 등의 저가발행으로 인한 회사의 손해와 주주의 손해는 마땅히 구별되어야 할 성질의 것이다 ( 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 판결 참조 ) .

이 점에 관한 특별검사의 항소이유 주장 역시 이유 있다 . ( 다 ) 결국, 이 사건 신주인수권부사채를 현저하게 낮은 가액으로 발행함으로 인하여 회사가 입은 손해는 이 사건 신주인수권부사채의 공정한 신주인수권 행사가격과 실제 신주인수권 행사가격과의 차액에 신주인수권 행사에 따라 발행할 주식수를 곱하여 산출된 액수에 의하여 산정하여야 한다 ( 2009. 5. 29. 선고 2008도9436 판결 ) .

이에 따라 계산하면, 피고인들은 1주당 공정한 신주인수권 행사가격 14, 230원보다 현저하게 낮은 7, 150원으로 이 사건 신주인수권부사채 3, 216, 780주를 인수시킨 결과 22, 774, 802, 400원 ( 14, 230원 - 7, 150원 ) × 3, 216, 780 ) 상당의 재산상 이익을 이△△ 등에게 취득하게 하고, SDS에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다 . ( 4 ) 소결

따라서 피고인들은 SDS의 사무를 처리하는 자로서 SDS 신주인수권의 공정한 행사가격보다 현저하게 낮은 행사가격으로 이△△ 등에게 신주인수권부사채를 인수시키는 임무에 위배하는 행위로써 또는 그들과 공모하여, 이△△ 등으로 하여금 22, 774, 802, 400원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, SDS에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다 .

그럼에도, 원심이 이 사건 배임행위로 인한 손해 ( 이득 ) 액이 50억 원에 미달되어 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 위반에 대하여는 범죄의 증명이 없으며, 같은 법률 제3조 제1항 제2호 위반의 죄만 논할 수 있을 뿐인데, 그 경우에도 공소시효가 완성되었음을 전제로 면소를 선고한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이다 .

5. 결론

그렇다면, 특별검사의 항소이유 중 피고인들에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 관한 부분은 이유 있어 이를 파기하여야 하고, 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하는 피고인 이○○, 김○○에 대하여는 각 유죄부분, 피고인 이 에 대하여는 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31 .자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 관한 부분을 함께 파기하여야 하므로, 피고인 이○○, 이, 김○○에 대한 양형부당의 항소이유에 관하여 더 살펴 볼 필요 없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 이○○, 김○○에 대하여는 각 유죄부분, SDS 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 관한 면소부분, 피고인 이 에 대하여는 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 점에 관한 부분, SDS 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점에 관한 면소부분, 피고인 김, 박○○에 대한 부분을 각 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다 .

범죄사실

1. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점 피고인 이○○는 1987. 12. 1. 부터 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하며 1998. 3. 27. 부터 2000. 3. 18. 까지 SDS의 이사로 근무하였고, 피고인 이 는 1998 .

4. 경부터 2006. 3. 경까지 삼성그룹 기업구조조정본부장을 거쳐 2006. 3. 경부터 전략기 획실장으로 재직하며 1997. 3. 18. 부터 2000. 3. 18. 까지는 SDS의 감사로 근무하였으며, 피고인 김○○는 1998. 4. 경부터 2004. 1. 경까지 삼성그룹 기업구조조정본부 재무팀장, 그 이후에는 기업구조조정본부 차장, 전략기획실 사장으로 근무하였고, 피고인김 는 1998. 12. 28. 부터 2003. 2. 28. 까지 SDS의 대표이사로 근무하였으며, 피고인박○○은 1997. 1. 경부터 2003. 2. 경까지 SDS 경영지원실장으로 근무하였고, 그 이후에는 SDS 미국법인장 겸 미주 · 구주총괄로 근무하였다 .

피고인들은 상호 및 순차로 공모하여 다음과 같은 행위를 하였다 . SDS는 ' 시스템 통합구축 서비스의 판매, 컴퓨터를 이용한 정보처리 및 정보통신 서비스의 제공, 소프트웨어 개발 · 판매 등 컴퓨터운용과 통신 및 인터넷 관련사업 ' 을 목적으로 1986. 5. 1. 설립되었고 1998. 12. 31. 현재 발행주식 총수 1, 200만 주, 자본금 600억 원이고, 주주는 삼성전자 주식회사 ( 29. 9 % ), 삼성물산 주식회사 ( 25. 3 % ), 삼성전기 주식회사 ( 11. 7 % ), 우리사주조합 ( 18. 3 % ), 이△△ ( 7. 3 % ), 이 XX ( 2. 5 % ), 이▽▽ ( 2. 5 % ), 이●● ( 2. 5 % ) 등으로 구성되어 있는 회사로서, 삼성그룹 주요 계열사들의 전산실을 위탁받아 관리하고 있어 정보관리 및 보안의 측면에서 삼성그룹 내에서 중요한 회사이고, 삼성그룹이 강조하고 있던 정보인프라 및 시스템 구축사업을 담당하고 있어 장래 그룹 내에서의 위상이 더욱 높아질 것이 분명한데다가 1998년 이래 영업실적이 급속히 향상되어 성장가능성과 수익성이 매우 높고, 1 ~ 2년 내에 코스닥 상장이 예정되어 있었다 .

그런데 1999. 2. 경 SDS로 하여금 신주인수권부사채를 저가로 발행하게 하고 이△△ 남매가 이를 인수하게 하여 이미 이△△ 남매가 보유하고 있던 14. 8 % 의 주식 지분과 합하여 제1 대주주가 되게 함으로써 이△△ 남매에게 SDS에 대한 경영지배권과, 나아가 시세차익이나 상장차익을 얻게 할 목적으로, 위 회사로 하여금 긴급한 자금이 필요하다는 명분을 내세워 사모 신주인수권부사채를 발행하게 하기로 하였다 .

피고인 김○○는 1999. 2. 경 박 에게 위와 같은 신주인수권부사채 발행계획을 SDS에 전하도록 하는 한편, 자신은 구조조정본부장인 피고인 이 에게 이를 보고하였고, 피고인 이 는 그즈음 피고인 이○○를 만나 위 계획을 보고하였는바, 피고인 이○○는 그러한 계획을 추진함은 물론 이에 더하여 이△△ 남매뿐만 아니라 피고인 이

와 김○○도 신주인수권부사채의 인수인으로 동참할 것을 지시하였다 .

한편, 피고인 박○○은 1999. 2. 경 재무팀으로부터 이 사건 사모 신주인수권부사채의 발행 계획을 전달받은 후 바로 SDS의 경영지원실 재경팀장 유○○과 재경팀 자금 담당 대리 유에게 회사의 자금 사정에 관한 자료를 수집하여 긴급한 시설자금을 조달한다는 명목으로 사모 신주인수권부사채를 발행하는 것이 필요하다는 취지로 기안을 하도록 지시하였고, 1999. 2. 중순경 대표이사인 피고인 김 에게 구조조정본부 재무팀의 지시에 따라 사모 신주인수권부사채를 발행하게 된 경위를 보고하였다 .

유 은 피고인 박○○의 지시에 따라 1999. 2. 19. ' SDS가 시스템매니지먼트사업 ( SM사업 ) 을 위한 자금과 CP 및 회사채의 상환을 위한 자금을 미리 확보할 필요가 있고, 2월 말까지 긴급히 확보해야 하는 자금의 규모는 최소한 590억 원이며, 그 중 300억 원은 사모 신주인수권부사채를 발행하여 조달하고 나머지 290억 원은 공모회사 채로 조달하는 것이 유리하다 ' 는 내용의 ' 1 / 4분기 긴급자금조달계획 ' 을 작성하여 1999. 2. 2 0. 유○○과 피고인 박○○의 결재를 받았고, 그 과정에서 유 은 신주인수권 행사가격을 정하기 위한 기준을 마련하기 위하여 1999. 2. 중순경 삼일회계법인에 SDS의 주식에 대한 평가를 의뢰하면서 상속세 및 증여세법에 따라 평가할 것을 요청하여 두었다 .

피고인 김○○와 박 이 1999. 2. 22. 경 당초 계획하였던 것과는 달리 피고인 이○○로부터 피고인 이 와 김○○도 동참하라는 지시가 내려졌고, 그 지시는 피고인이, 김○○를 거쳐 그 무렵 피고인 박○○, 김 에게 순차로 전달되었는바, 유은 그 시경 피고인 박○○의 지시에 따라 1999. 2. 23. 발행사채의 규모를 인수예정 자들인 이△△ 남매와 피고인 이, 김○○ 등 6인의 자금규모에 맞추어 230억 원의 사모 신주인수권부사채를 분리형으로 발행할 필요가 있다는 내용으로 당초의 자금규모를 수정하여 ' 사모 신주인수권부사채 발행 ( 안 ) ' 을 확정, 그 해 2. 24. 피고인 박○○의 결재를 받았다 .

피고인 김 는 1999. 2. 당시 SDS의 대표이사로서 그 회사의 경영 전반을 총괄하고 있었고, 피고인 박○○은 그 회사의 재무담당 임원 ( 상무 ) 으로서 재무에 관한 한 실질적인 책임을 지고 있었으므로, 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 결의하고 그 발행을 실행함에 있어 정관과 법령이 정한 바에 따라 정상적인 의사결정절차를 거쳐야 함은 물론 그러한 사채를 발행할 필요성과 발행할 사채의 규모, 내용 등 실질적인 요건을 엄밀히 검토하고 합리적인 판단을 함으로써 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 할 임무를 부담하고 있었다 .

SDS는 1999. 2. 당시 1998년부터 수익성이 크게 향상되어 1998년도의 당기순이익은 200억 원에 이르렀고, 1997년 대비 1998년의 경영성과를 보면, 경상이익증가율은 약 309. 9 % 를 기록하였으며, 부채는 1997년도 말에 비하여 477억 원이 줄었고, 자기자본이 140억 원 증가하여 자기자본 비율이 14. 7 % 에서 18. 5 % 로 개선되었고, 부채비율도 578 % 에서 439 % 로 감소하는 등 당시 SDS의 재무상황은 상당히 양호하였고 영업이 활성화되어 가고 있었으므로 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았다고 할 것이고, 긴급자금 조달이 필요하였다고 하더라도 신주인수권부사채의 발행은 잠재적 신주발행과 같은 효과가 있으므로 피고인 김 와 박○○으로서는 신주인수권의 행사가격을 적정하게 책정함으로써 그러한 사채의 발행으로 회사가 얻을 수 있는 자본을 최대한 확보하여 자본의 충실을 꾀해야 하는 의무와 주가로써 표상되는 회사의 가치를 보전해야 하는 의무를 부담하고 있으므로, 비상장회사인 SDS의 신주인수권 행사가격을 정함에 있어서 기존주식의 시가 또는 주식의 실질가액을 반영하는 적정가격과 더불어 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 인정되는 공정한 신주인수권 행사가격을 산정하여야 할 업무상 주의의무가 있었다 .

그럼에도, 피고인 김, 박○○ 등은 그 임무에 위배하여, SDS가 긴급한 자금을 필요로 하였는지 여부를 자세히 검토하여 보지 않고 이 사건 신주인수권부사채를 이△ 등으로 하여금 저가로 인수하게 함으로써 제1 대주주였던 삼성전자 주식회사 ( 29 .

19 % ) 의 주식지분이 23. 6 % 로 줄어드는 대신 이△△ 남매의 지분 합계가 종래의 14. 8 % 에서 25. 4 % 로 증가하여 제1 대주주가 되게 할 의도로, 1999. 2. 25. 08 : 00 ~ 09 : 00 사이에 서울 강남구 역삼동 707 - 19 일옥빌딩 24층에 있는 SDS 본사 회의실에서 개최된 신주인수권부사채 발행을 위한 이사회에서, " 1999. 2. 26. 권면액 230억 원의 무보증 신주 인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8 % 로 하고, 에스케이증권 주식회사가 총액 인수하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통주식 1주당 7, 150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다. " 는 요지로 신주인수권부사채를 발행할 것을 결의하고, SDS는 그 다음 날인 2. 26. 합계 권면액 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하였으며, 에스케이증권은 같은 날 SDS로부터 그 사채를 230억 원에 총액 인수한 다음, 사채권과 신주인수권증권으로 분리하여 사채권은 21, 820, 100, 000원에 중간 인수자로 예정되어 있던 삼성증권에게 매도하였고, 삼성증권은 같은 날 이를 수수료 없이 같은 값으로 이△△ 등에게 양도하였으며, 신주인수권증권은 에스케이증권이 직접 위 이△△ 등에게 합계 11억 7, 990만 원에 양도하였다 .

피고인 김 등 이사회에 참석한 이사들은 신주인수권부사채의 발행가액을 산정함에 있어 기존 주식의 거래사례에 의한 시가 또는 주식의 실질가액을 반영하는 적정가격과 더불어 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황 , 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 인정되는 공정한 신주인수권 행사가격이 얼마가 되는지에 관하여 전혀 고려하지 않은 채 당시 시행되고 있던 상속세 및 증여세법이 정한 보충적 평가방법에 따라 1999. 1. 1. 현재를 기준으로 평가한 가액에 약간의 지배주주 프리미엄을 얹어 신주인수권부사채의 행사가격을 주당 7, 150원으로 결정하였다 .

결국, 피고인 이○○, 이, 김○○는 각 삼성그룹 회장, 구조조정본부장, 구조조 정본부 재무팀장으로서 SDS의 이사회가 개최되기 전에 이 사건 신주인수권부사채의 발행을 함께 계획하고, 최종 인수인을 지정하거나 스스로 인수인이 되어 이 사건 사채의 상당부분을 직접 인수하기까지 하고, 피고인 김. .. ., 박○○ 등 SDS의 이사 등은 이 사건 신주인수권부사채 발행의 실무를 담당하면서 업무상 임무에 위배하여, 공정한 신주인수권 행사 가격인 14, 230원보다 현저히 낮은 주당 7, 150원에 SDS 신주인수권부 사채를 이△△ 등에게 총 3, 216, 780주 ( 이△△은 657, 342주, 이XX, 이▽▽, 이●●은 각 475, 524주, 피고인 이 는 755, 244주, 피고인 김○○는 337, 762주 ) 를 취득할 수 있는 권리를 부여하여, 이△△으로 하여금 4, 653, 981, 360원 { = ( 14, 230원 - 7, 150원 ) × 657, 342 } , 이XX, 이▽▽, 이●●으로 하여금 각 3, 366, 709, 920원 { = ( 14, 230원 ~ 7, 150원 ) × 475, 524 }, 피고인 이 로 하여금 5, 347, 127, 520원 { = ( 14, 230원 ~ 7, 150원 ) X 755, 244 }, 피고인김○○로 하여금 2, 673, 563, 760원 ( = ( 14, 230원 ~ 7, 150원 ) × 377, 622 등 합계 22, 774, 802 , 400원의 재산상 이익을 취득하게 하고, SDS에게 그 금액 상당의 손해를 가하였다 .

2. 피고인 이○○, 이, 김○○의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 의 피고인 이○○는 삼성전자 주식회사, 삼성전기 주식회사, 삼성화재해상보험 주식회사, 삼성에스디아이 ( SDI ) 주식회사, 삼성증권 주식회사, 에스원 주식회사, 삼성물산 주식회사의 주식을 친족 기타 특수관계인과 함께 3 % 이상 소유하거나 회사별 소유 주식의 시가총액이 각 100억 원 이상인 대주주로서 피고인 이, 김○○ 등에 대한 지휘 · 감독자이고, 피고인 이 는 이○○의 개인재산 관리업무에 대한 지휘 · 감독자로서 2004. 9. 17. 서울중앙지방법원에서 정치자금에관한법률위반죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받아 그 무렵 판결이 확정된 자이고, 피고인 김○○는 위 업무를 전담하는 망 박, 전○○에 대한 직접 또는 상위의 지휘 · 감독자이다 .

망 박 이 피고인 이○○ 본인이 아닌 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 이○○ 소유의 주식을 관리하면서 2002. 1. 1. 부터 2002. 12. 31. 까지 사이에 삼성전자 등 주권상장법인의 주식 합계 77, 199주를 매도하여 18, 185, 937, 441원의 양도차익이 발생하였으므로, 주식 양도소득세의 납세의무자인 피고인 이○○는 2003. 5. 31. 까지 관할 용산세무서에 위 소득에 대한 양도소득과세표준 확정신고를 하도록 하여야 함에도 , 피고인 이○○, 이, 김○○는 순차 공모하여 다수의 차명계좌 사용, 자금추적을 피할 수 있는 현금 입출금 등의 방법으로써 위 차명계좌의 재산이 모두 이○○의 소유인 사실을 세무공무원이 발견하기 어렵게 하고 주식거래로 인한 양도소득을 신고하지 아니함으로써, 사기 기타 부정한 행위로 위 양도차익에 대한 2002년분 양도소득세 3, 634, 357, 898원을 포탈하였다 .

이를 비롯하여 피고인 이○○, 이, 김○○ 등은 2002년부터 2006년까지 ( 다만 , 피고인 이 에 대하여는 2002년 및 2003년 ) 순차 공모하여 원심 별지 ' 양도소득세 포탈 일람표 ' 의 기재와 같이 삼성그룹 전 · 현직 임원들 명의의 차명 증권위탁계좌를 통해 이○○ 소유의 삼성전자 등 위 7개 주권상장법인의 주식을 합계 1, 074, 854주 매도하여 위 별지의 연도별 기재와 같이 5년간에 걸쳐 합계 232, 837, 803, 108원의 양도차익이 발생하였음에도 불구하고 각 다음해 5. 31. 까지 이에 대한 과세표준신고를 하지 아니하여 사기 기타 부정한 행위로써 과세연도별 양도소득세를 2002년 3, 634, 357, 898원, 2003년 5, 277, 770, 544원, 2004년 7, 136, 069, 699원, 2005년 11, 448, 607, 776원, 2006년 19, 064, 983, 391원 등 합계 46, 561, 789, 308원을 포탈하였다 .

3. 피고인 이○○의 증권거래법위반의 점

주권상장법인의 임원 또는 주요주주는 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하고 있는 당해 법인의 주식 수에 변동이 있는 때에는 그 변동이 있는 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 그 내용을 증권선물위원회와 거래소에 보고하여야 한다 .

피고인 이○○는 주권상장법인인 삼성전자의 임원이고, 삼성화재해상보험, 삼성전기, 삼성SDI, 에스원, 삼성물산, 삼성증권에 대하여 임원의 임면 등 당해 법인의 주요 경영사항에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있는 주주인데 , 2005. 4. 서울 이하 불상지에서 삼성그룹 전 · 현직 임원들 명의의 차명계좌들을 통해 삼성전자 주식 8, 250주를 매도하였으면서도 같은 해 5. 10. 까지 그 소유주식의 변동 상황을 증권선물위원회와 거래소에 보고하지 아니한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2007 .

11. 10. 까지 원심 별지 ' 보고의무위반 일람표 ' 기재와 같이 51회에 걸쳐 소유주식의 변동내용을 보고하지 아니하였다 .

증거의 요지

[ 판시 제1의 죄 ]

1. 원심 공판조서 중 피고인 김 의 진술 기재

1. 원심의 피고인 김○○, 이○○에 대한 피고인신문조서

1. 원심의 증인 이△△, 정○○, 유, 박○○에 대한 증인신문조서

1. 환송 전 당심의 증인 김XX에 대한 증인신문조서

1. 특별검사보 작성의 피고인 이, 김○○, 박○○에 대한 각 일부 피의자신문조서

1. 검사 작성의 유△△, 강○○, 정○○에 대한 각 진술조서

1. 특별검사보 작성의 김◎◎, 유에 대한 각 진술조서

1. 주식평가용역보고서, 전환청구서, 이사회 의사록, 감사보고서, 1 / 4분기 긴급자금 조달계획, SDS의 BW 발행 및 지분율 변동현황, SDS 장외거래가액 현황, SDS BW 발행 및 지분율 변동 현황, 수사보고 ( 장외거래시세 파악, 이△△의 SDS 신주인수권부 사채 인수사실조사 필요성 보고, 이△△의 에스원 주식 인수사실 조사 필요성 보고 , 유상증자 필요성 여부 검토, 신주인수권부 증권 양도계약서 사본 첨부, 이사회 의사록의 문제점 보고 ), 정○○에 대한 검찰진술조서 사본에 첨부된 SDS 주식회사 주식평가보고서, 사채총액인수 약정서

[ 판시 제2, 3의 각 죄 ]

1. 원심 공판조서 중 피고인 이○○, 이, 김○○, 최○○의 각 진술기재

1. 원심의 증인 전○○에 대한 증인신문조서

1. 특별검사보 작성의 피고인 이○○에 대한 2008. 4. 4. 자 및 2008. 4. 11. 자 피의자신문조서

1. 특별검사보 작성의 최, 김△△에 대한 각 피의자신문조서

1. 특별검사보 작성의 피고인 최○○에 대한 진술조서

1. 검사 작성의 전○○, 성○○, 오○○, 이 ■■, 이 … …, 박XX에 대한 각 진술조서 1. 검사 작성의 배○○ ( 제2회 ), 황○○, 이소 ( 제2회 ) 에 대한 각 진술조서 ( 차명계좌 명의자 )

1. 전○○ 작성의 2008. 4. 10. 자, 2008. 4. 16. 자 각 자료제출 경위서 1. 이에 대한 범죄경력조회

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인들의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제1항, 제30조 ( 각 유기징역형 선택 )

나. 피고인 이○○, 이, 김○○의 양도소득세 포탈의 점 : 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 형법 제30조 ( 각 유기징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제2항에 의하여 벌금형 병과 )

다. 피고인 이○○의 증권거래법위반의 점 : 각 증권거래법 제210조 제5호, 제188조 제6항 ( 징역형 선택 )

1. 경합범의 처리 ( 피고인 이 )

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 ( 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 죄와 판결이 확정된 정치자금에 관한 법률위반죄 }

1. 경합범 가중

가. 피고인 이○○, 김○○ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 형과 범정이 가장 무거운 2007. 5. 31. 자 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조세 ) 죄에 정해진 징역형에 경합범 가중을 하고, 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 위반 ( 조세 ) 죄에 필수적으로 병과되는 벌금형은 조세범처벌법 제4조 제1항 본문에 의하여 경합범 가중에 관한 형법 제38조 제1항 제2호의 적용이 배제되므로 연도별 죄에 대하여 벌금형을 따로 정하여 합산

나. 피고인 이. : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 형과 범정이 가장 무거운 2004. 5. 31. 자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 죄에 정해진 징역형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 ' 가. ' 항과 동1. 작량감경

피고인 이○○, 이, 김○○ : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호 피고인 김, 박○○ : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호 ( 각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )

1. 집행유예 ( 피고인들 )

각 형법 제62조 제1항 ( 각 아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )

1. 벌금형의 양정 ( 피고인 이○○ )

각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조세 ) 죄에 대한 벌금형의 양정 내역은 원심 별지 ' 양도소득세 포탈 일람표 ' 의 해당란 기재와 같다 .

1. 노역장유치 ( 피고인 이○○ )

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 벌금형 면제 ( 피고인 이, 김○○ )

각 조세범처벌법 제3조 단서 ( 위 피고인들은 국세기본법에 의한 과점주주에 해당하지 아니하고 행위자에 불과할 뿐 조세포탈의 범행으로 인하여 취득한 경제적 이익이 전혀 없으며, 공범인 피고인 이○○에 대하여 1, 100억 원의 벌금이 병과되는 점 )

1. 가납명령 ( 피고인 이○○ )

형사소송법 제334조 제1항

무죄부분

1. 이 사건 공소사실 중 SDS 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 배임 ) 의 점의 요지는 위 4. 의 가. 기재와 같은바, 위 4. 의 다. 라. 마. 기재와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 단일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다 .

2. 피고인 이○○, 이, 김○○에 대한 2003. 5. 31. 자 내지 2007. 5. 31. 자 ( 다만, 피고인 이 에 대하여는 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 ) 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조세 ) 의 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 취득한 이○○ 소유의 주식을 위 피고인들이 공모하여 삼성그룹 계열사 임원 등의 명의를 차용하여 개설한 다수의 증권위탁계좌로 관리하면서 사기 기타 부정한 행위로써 원심판결 별지 ' 양도소득세 포탈일람표 ' 의 과세연도 2002년 내지 2006년 각 무죄부분 기재의 양도소득세를 포탈하였다 .

는 부분은 위 3. 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 각 일죄의 관계에 있는 판시 2003. 5. 31. 자 내지 2007. 5. 31. 자 ( 다만, 피고인 이 에 대하여는 2003. 5. 31. 자 및 2004. 5. 31. 자 ) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 조세 ) 죄에 대하여 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다 .

양형의 이유 1. 형법에 있어서 근본원칙의 하나인 책임주의에 의하면 형벌의 양은 행위자의 책임의 크기를 넘어서지 않는 범위 내에서 정하여져야 한다. 그런데 책임의 본질이 비난가능 성인 만큼 책임의 크기는 비난가능성의 크기에 의하여 정하여진다 .

2. 피고인들의 배임행위에 의하여 SDS에 발생된 손해액은 227억여 원에 이르러 그 자체만으로는 결코 적은 금액이라고 할 수 없다. 그러나 1주의 신주인수권의 공정한 행사가격과 실제 행사가격과의 차액의 정도에 따라 배임의 정도가 어느 정도인지 판단될 수 있고, 따라서 배임행위에 대한 비난가능성의 정도 역시 원칙적으로 이에 따라 판단되어야 한다. 이러한 점에서 책임의 정도를 정하는 비난가능성의 정도를 판단함에 있어서는 1주의 신주인수권에 있어서의 저가발행의 정도가 제1차적인 의미를 갖고, 저가 발행으로 발생된 손해의 총액은 제2차적인 의미를 갖는다고 할 수 있다. 그런데 이 사건에 있어서 신주인수권의 실제 행사가격이 공정한 행사가격의 1 / 2 정도여서 유죄가 성립되는 점에 관하여는 합리적인 의심을 갖게 하지는 아니하나, 그 저가발행의 정도가 지나치게 심한 경우에 해당한다고는 볼 수 없어 그 비난가능성의 정도가 매우 크다고 말하기는 어렵다 .

또한, 비록 피고인들이 상속세 및 증여세법과 그 시행령에서 정하는 보충적 평가방법에 의한 이 사건 신주인수권부사채발행이 위법하다는 것을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 인식하지 못하였던 점에 정당한 이유가 없어 처벌하는 것이 불가피하다 하더라도, 당시 비상장법인이 신주인수권부사채를 발행할 경우 따라야 할 공정한 신주인수권 행사가격을 정하는 기준이 되는 법령이나 확립된 판례 등이 존재하지 아니하였고, 다른 여러 가지 평가의 가능성이 존재하는 상황에서 그러한 평가방법에 의하여 SDS 신주인수권의 행사가격을 정하는 것이 비록 객관적 가치를 반영하는 것은 아니라 할지라도 적어도 법령에 따른 적법한 평가로서 위법은 아닌 것으로 피고인들이 인식할 여지도 있었다고 보여지며, 이러한 상황에서 이루어진 피고인들의 행위는 따라

야 할 공정한 신주인수권 행사가격을 정하는 기준이 되는 법령이나 확립된 판례 등이 존재하고 있음에도 이를 무시하고 위법한 행위를 감행한 경우와 같이 자기 행위의 위 법성에 대하여 분명하게 인식하고도 그에 어긋나게 위법한 행위를 한 경우에 비하여 그 비난가능성은 현저하게 감소된다고 보아야 한다 .

나아가 피고인 이○○가 피해자인 SDS가 입은 손해액 227억여 원 이상을 SDS에 납부함으로써 그 피해가 회복되었으며, 피고인들은 이 사건 배임의 행위가 있은 후 피해자인 SDS의 이사, 감사 또는 경영자 등으로서 피해자와 지속적인 관계를 맺으면서 당기순이익을 이 사건 행위가 이루어진 1999년에 403억여 원, 2000년에 662억여 원을 실현하여 1998년 당기순이익의 200 %, 300 % 수준으로 증대시켰고, 그 이후에도 SDS가 지속적인 발전을 거듭하여 2008년에는 매출액 2조 5, 194억 원, 영업이익 2, 597억 원을 실현하였는데, 이러한 피해자인 SDS의 발전에 피고인들이 상당한 기여를 하였다고 보여지는 점에서 피고인들의 책임 감소사유로서 고려될 수 있다 .

3. 양도소득세 포탈의 액수가 465억여 원에 이르러 매우 클 뿐만 아니라 6년이라는 장기간에 걸쳐 이루어진 점에서 일응 그 비난가능성이 큰 것으로 보인다. 그런데 포탈세액의 약 97 % 가 삼성전자 주식의 양도소득에 기인하는데, 그 양도소득이 크게 발생한 이유는 삼성전자 주식의 주가가 이 사건 주식매매 기간인 1999년 초부터 2006년 말 사이에 크게 상승하였고 차명계좌에 주식을 장기보유하였기 때문이다. 그리고 이 사건 주식 거래는 시세차익을 목적으로 한 것이 아니라 1970년대 이래 기업공개촉진법 등의 규제를 피하면서 대주주의 지분을 유지하려는 계획에 따라 선대회장 이☆☆ 시절부터 차명계좌가 사용되기 시작하였는데, 피고인 이○○는 망 이☆☆로부터 상속을 받아서 그 틀 내에서 같은 방법을 계속 사용한 것이다. 주식명의인의 교체와 증자대금의 마련을 위해서 주식의 매도가 있었고, 2004년 이후에는 매도로 점차 차명주식의 규모를 줄여가는 중이었다. 또한, 증권거래법이 금지하는 내부정보이용 등 계열사 주식의 매매를 통하여 재산증식을 꾀하려는 부정한 행위에 대한 증거도 없다. 이와 같은 범행의 동기, 수단과 결과에 비추어 그 비난가능성이 상당한 정도 감소된 것으로 볼 수 있나아가 피고인 이○○는 포탈세액을 포함하여 양도소득세 3, 071억여 원, 증여세 4, 515억여 원 및 종합소득세 464억여 원 등 합계 8, 050억여 원의 세금을 모두 납부하였다는 점이 책임감소사유로서 고려될 수 있으며, 피고인 이○○에게 벌금 1, 100억 원이 병과되는 점도 참작하기로 한다 .

4. 증권거래법 제188조 제1항은 내부자가 회사의 주식을 매매하는 경우에 회사의 정보를 불공정하게 이용할 우려가 있고 단기매매로 인한 이익은 내부정보이용에 의한 것일 가능성이 크다는 이유로 그 차익반환을 규정하고 있으며, 같은 조 제6항의 이 사건 주식 소유상황 보고의무 규정은 위 단기매매차익반환의 실효성 확보를 위해 함께 마련되어 있는 규제수단이라고 볼 수 있는데, 이 사건 주식거래의 양상이 단기매매라고 보기 어렵다는 점을 고려하면 위 규정의 취지에 정면으로 반하는 행위라고 보기는 어렵다 .

이러한 점에서 그 비난가능성이 크다고 볼 수는 없다 .

그리고 증권거래법위반의 점은 법정형이 1년 이하의 징역이어서 피고인 이○○의 형량을 정함에 있어 큰 영향을 미친다고 볼 수는 없다 .

5. 이상에서 살펴본 바와 같은 피고인들의 범행에 따른 책임 ( 비난가능성 ) 의 정도와 이 사건 기록에 나타난 형법 제51조의 양형의 조건을 참작하여 피고인들에 대하여 주문과 같이 형을 정한다 .

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .

판사최건호

판사오동운

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