2008나26503 ( 독립당사자참가의소 ) 소유권이전등기

서울 송파구

소송대리인 법무법인 ( 유한 ) □□□

담당변호사 백○○

경기 양평군 용문면

소송대리인 법무법인 □□

담당변호사 류○이

서울 구로구

대표이사 장○○

소송대리인 법무법인 □□

담당변호사 권○○

가단 13581 ( 독립당사자참가의소 ) 판결

2. 항소비용 중 본소로 인한 부분은 원고가, 참가로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각 부담한다 .

제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 경기 양평군 용문면 □□리

000 - 00 임야 0000m² 및 같은 리 000 - 00 임야 000㎡ ( 이하 양 토지를 합하여 ' 이 사건

토지 ' 라 한다 ) 에 관하여 2005. 10. 11. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이

행하고, 2005. 10. 11. 자 약정을 원인으로 하여 별지 목록 기재 건물 ( 이하 ' 이 사건 건

물 ' 이라 한다 ) 에 관한 건축주명의를 원고로 변경하는 절차를 이행하라. 예비적으로, 피

고는 원고로부터 371, 300, 000원을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 토지에 관하여

2005. 10. 11. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 2005. 10. 11. 자

약정을 원인으로 하여 이 사건 건물에 관한 건축주명의를 원고로 변경하는 절차를 이

행하라 .

2. 독림당사자참가의 소

제1심 판결을 취소한다. 피고는 독립당사자참가인에게 이 사건 토지에 관하여

2005, 10. 11. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 2006. 6. 29. 시

행권 양도약정을 원인으로 하여 이 사건 건물에 관한 건축주명의를 독립당사자참가인

으로 변경하는 절차를 이행하라. 원고는 이 사건 토지에 관한 2005. 10. 11. 자 부동산

매매계약상 매수인 및 이 사건 건물의 건축주가 독립당사자참가인임을 확인한다 .

원고는 이 사건 청구원인으로, 피고로부터 2005. 10. 11. 이 사건 토지를 매수하면서, 매매대금 잔금지급과 동시에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차 및 그 지상에 원고가 피고의 명의로 건축할 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차를 각 이행받기로 약정 ( 이하 위 매매계약 및 약정을 합하여 ' 이 사건 매매계약 ' 이라 한다 ) 한 뒤 , 원고의 자금사정으로 수차례의 잔금지급기일 연장 끝에 잔금지급시기를 2006. 9. 18 . 10 : 00로 연장하였고, 피고는 같은 해 19. 원고의 잔금지급의무 이행지체를 사유로 이 사건 매매계약을 해제하였는바, i ) 주위적으로는, 원고가 위 잔금지급기일에 약정시간보다 30분 늦게 피고에게 잔금 전액을 교부하였음에도 피고가 그 수령을 거절하였다는 전제하에, 위와 같은 원고의 잔금지급은 신의칙상 기한을 준수한 적법한 이행제공으로 보아야 하므로, 피고는 이 사건 매매계약에 따라 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차 및 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 주장하고, ii ) 예비적으로는, 가사 원고가 기한 내에 잔금을 지급하지 못하였다고 하더라도, 우선, 피고도 위 잔금지급의무와 동시이행관계에 있는 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기 및 가압류등기의 말소의무를 전혀 이행하지 않았으므로 원고가 잔금지급 의무의 이행지체에 빠졌다고 할 수 없고, 다음으로, 피고는 매매대금 잔금채권의 담보로 이 사건 건물에 대한 건축주명의를 가지고 있음에도 이를 활용하여 잔금을 변제받기 위한 시도를 하지 않은 채 바로 이 사건 매매계약을 해제할 수 없는 것이므로, 결국 피고는 원고로부터 위 매매대금 잔금 3억 7, 130만 원을 지급받음과 동시에 원고에게 위 소유권이전등기절차 및 건축주명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다 .

그러므로 우선, 원고가 잔금지급기일 내에 적법하게 잔금지급의무의 이행을 제공하였는지 여부에 관하여 보건대, 원고가 2006. 9. 18. 10 : 30경 원고에게 위 잔금 3억 7, 130만 원을 교부하였으나 피고가 그 수령을 거절한 사실이 있다는 내용의 갑 제7, 8 , 57호증 ( 가지번호 포함, 이하 같다 ) 의 각 기재와 제1심 증인 A의 증언은, A은 원고로부터 이 사건 건물 건축사업의 수익금을 분배받는 조건으로 원고에게 이미 사업자금 수억 원을 대여한 자이고, 갑 제57호증을 작성한 B은 A의 요청으로 원고에게 자금을 대여하려고 한 자로, 모두 이 사건 매매계약의 효력 유지 여부에 관하여 중대한 이해관계가 있는 점에 비추어 이를 그대로 믿기 어렵고, 갑 제7, 8, 9, 55, 56, 58호증의 각 기재와 제1심 증인 C의 증언에 의하면, 원고의 부탁을 받은 A과 B이 잔금지급일인 2006. 9. 18. 09 : 36경 □□은행 서울 □□동지점에서 수표로 3억 5천만 원을 출금한 사실, A은 같은 날 10 : 30에서 11 : 00 사이에 일정한 금원을 지참하여 약속된 잔금지급장소에 도착한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 당시 매매대금 잔 금 3억 7, 130만 원 전액을 지참하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 나머지 점에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없이 원고의 위 주위적 주장은 이유 없다 .

다음으로, 피고가 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기 및 가압류등기를 말소하지 않음으로써 원고가 이행지체에 빠지지 않은 것인지 여부에 관하여 보건대, 우선 가압류등기에 관하여는, 갑 제1, 2, 7, 10, 11, 18 내지 52호증의 각 기재에 의하면, 원고는 2005. 10. 11. 피고로부터 이 사건 토지를 매수할 당시 총 매매대금 4억 1, 250만 원 중 합계 2, 000만 원 만을 계약금 및 중도금으로 지급하고 나머지 3억 9, 250만 원은 2006. 4. 30. 에 일시금으로 지급하기로 하되, 피고가 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 신축하여 이를 담보로 대출을 받아 위 잔금을 지급하기로 한 사실, 당시 건축허가 및 건축공사는 일단 피고의 명의로 진행하되, 위 잔금 지급과 동시에 건축주명의변경 절차를 마치기로 한 사실, 이에 따라 원고는 2006. 2. 28. 피고의 명의로 독립당사자참가인에게 이 사건 건물 신축공사 중 일부를 공사대금 18억 3, 160만 원에 도급주기로 하는 내용의 공사계약서를 작성하여 준 사실, 그 외에도 원고는 독립당사자참가인에게 이 사건 매매계약서를 첨부한 공사약정서 및 이 사건 건물 신축공사의 시행권한을 양도한다는 내용의 이행각서를 작성하여 준 사실, 그 후 독립당사자참가인은 위 2006. 2 .

28. 자 공사계약서를 근거로 하여 2006. 7. 12. 수원지방법원 여주지원 2006카합000호로 이 사건 토지에 대하여 청구금액 1, 053, 098, 755원의 가압류결정을 받아 다음날 가압류등기를 마친 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실에 의하더라도 위 가압류의 피담보채무는 원고가 이 사건 건물 신축공사를 진행하는 과정에서 발생한 것으로 그 실질적인 채무자가 원고이고, 또 원 · 피고는 이 사건 매매계약 당시 원고가 이 사건 건물 신축공사의 주체로서 이를 진행하고 그에 관한 실질적인 책임을 지되, 다만 매매대 금 잔금의 지급을 담보하기 위하여 건축허가 및 공사계약의 명의만을 피고로 하기로 한 것으로 보이므로, 결국 원 · 피고 사이에서 위 가압류등기 관련 사무는 원고가 처리해야 할 것이고, 피고가 원고에게 위 가압류등기를 말소하여 줄 의무가 있거나 또는 위 말소의무가 원고의 잔금지급의무와 동시이행의 관계에 있다고 할 수 없다. 다음으로 근저당권설정등기에 관하여 보건대, 부동산매매계약에서 특별한 사정이 없는 한 매도인의 근저당권설정등기 말소의무와 매수인의 대금지급의무는 동시이행관계에 있는 것이 원칙이나, 다만 잔금지급기일의 연기 등 매매계약의 제반 경위에 비추어 볼 때 매도인이 등기소요서류를 갖추었는지 여부를 묻지 않고 매수인의 지급기일 도과사실 자체만으로 계약을 실효시키기로 하였다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에는 매수인이 약정기일에 잔금을 모두 지급하지 않음으로써 매매계약은 자동해제되는 것인바 ( 대법원 1992. 10. 27. 선고 91다32033 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다55467 판결 등 참조 ), 갑 제2, 8, 9호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에게 이 사건 토지를 매도할 당시 이 사건 토지에 관하여 수원지방법원 양평등기소 2005. 9. 27. 접수 제00000, 00000호로 채권최고액 2억 원의 근저당권설정등기 및 존속기간 30년의 지상권설정등기가 각 마쳐져 있었던 사실, 피고는 뒤에서 보는 최종 잔금지급기일인 2006. 9. 18. 10 : 00경 원고를 만난 자리에 소유권이전등기에 필요한 서류를 지참하였을 뿐 위 근저당권 및 지상권설 정등기의 말소를 위한 별다른 준비는 하지 않았던 사실을 인정할 수 있으나, 한편, 을 제2, 3호증, 갑 제1, 3, 4, 5, 6, 7, 9호증의 각 기재, 제1심 증인 C의 증언과 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 애초에 자금이 부족하여 이례적으로 전체 매매대금 4억 1, 250만 원 중 극히 일부에 불과한 합계 2, 000만 원만을 계약금 및 중도금으로 지급하고 이 사건 토지 전부를 인도받아 이 사건 건물 신축 공사에 착수한 사실, 그 대신 원고는 2006. 4. 30. 피고에게 잔금 3억 9, 250만 원 및 양도소득세의 일부를 일시금으로 지급하기로 하고, 만약 위 지급기일에 이를 모두 지급하지 못하는 경우 그때까지 건축된 건물에 대한 권리를 모두 포기하고, 공사대금 및 일체의 비용을 부담하기로 약정한 사실, 그런데 원고가 위 2006. 4. 30. 에 자금 사정으로 위 잔금을 지급하지 못하게 되자, 같은 해 5. 2. 피고에게 ' 잔금지급기일을 2006. 8. 15. 로 연기하는 대신 지연보상금 3, 000만 원을 추가로 지급한다 ' 는 내용의 각서를 작성하여 교부한 사실, 그 후 원고는 피고에게 위 위약금 및 매매대금 잔금의 일부로 5, 500만 원을 지급하였으나, 위 2006 .

8. 15. 에 다시 나머지 잔금을 지급하지 못하였고, 같은 해 9. 1. 에 이르러서야 이 사건 매매계약의 중개인인 C에게 2억 1, 750만 원을 지급하며 ' 이 사건 토지에 설정되어 있는 근저당권을 원고가 인수하는 대가로 매매대금 잔금에서 위 피담보채무액을 공제한 위 금원을 잔금으로 수령하여 달라 ' 고 요청하였으나, 피고가 ' 근저당권자인 용문농업협 동조합에서 근저당권 인수를 불허한다 ' 는 취지로 그 수령을 거절함으로써 무산된 사실 , 그 후 원고가 다시 한번 매매계약의 이행을 요청하자 피고는 2006. 9. 12. 원고에게 ' 이미 원고의 기한 미준수로 매매계약이 실효되었으나, 도의상 다시 한번 기회를 주는 취지에서 2006. 9. 18. 10 : 00 C의 사무실에 방문할 터이니 미지급 잔금 및 양도소득세 합계 3억 7, 130만 원을 지참하여 나오라 ' 는 내용의 통지서를 보낸 사실, 그즈음 C은 피고에게 소유권이전등기와 건축주명의변경에 필요한 서류 및 원고의 대주 ( 貸主 ) 인 B에게 근저당권 또는 가등기를 마쳐주는데 필요한 서류를 지참할 것을 요청하는 메모를 작성하여 준 사실, 피고는 2006. 9. 19. 최종적으로 원고의 잔금지급의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약이 실효되었다고 원고에게 재차 통지한 사실을 인정할 수 있고 , 원고가 피고의 2006. 9. 12. 자 통지에 응하여 2006. 9. 18. 10 : 00경 C의 사무실에 출석하였으나 위 3억 7, 130만 원을 전액 지참하지 못한 사실은 앞서 본 바이며, 이에 반하는 갑 제5, 7, 8호증, 갑 제13호증의 2의 각 기재는 이를 믿지 아니하는바, 위 인정사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고는 잔금지급을 하지 못하는 경우 이 사건 매매계약 당시 약정한 내용에 따라 이 사건 건물에 대한 일체의 권리를 상실할 위험에 처해 있었던 점, ② 원고는 이미 수차례 잔금지급기일을 지키지 못하였고 , 이로 인하여 피고에게 위약금까지 약정하여 주었던 점, ③ 반면 위 2005. 9. 27. 자 근저당권 및 지상권설정등기에 관하여는 2006. 9. 18. 에 이르기까지 원고는 피고에게 그 말소를 정식으로 요구한 적이 없고, C도 피고에게 보낸 메모에서 위 근저당권 및 지상 권설정등기의 말소에 관하여는 언급하지 않은 점, ④ 위 근저당권 및 지상권설정등기는 C이 잔금을 수령하여 그 중 일부로 금융기관에 대한 피담보채무를 변제하는 방법으로 말소할 수 있고 이 경우 피고로서는 이를 위한 별도의 준비를 요하지도 않는 점 , ⑤ 원고도 이 사건 소를 제기하면서 소장에서 ' 다소 부당한 면이 있으나 일단은 전부 양보하고 피고의 2006. 9. 12. 자 통지에 응하기로 하였었다 ' 고 진술하고 있는 점 등 위 2006. 9. 18. 자 잔금지급의무 불이행에 이르기까지 수차에 걸친 원고의 기간 미준수와 그때마다 피고가 양보하여온 경위 및 기타 이 사건 매매계약에 관한 제반사정을 종합하면, 피고가 원고에게 위 2006. 9. 12. 자 통지를 하고 원고가 이에 응하여 같은 달 18. 에 약속장소에 출석함으로써 원 · 피고는 위 근저당권 및 지상권설정등기의 말소여부와 관계없이 일단 원고에게 최종적으로 잔금지급 기회를 부여하고 잔금 미지급시 그 사실 자체만으로 이 사건 매매계약을 실효시키기로 한 것으로 보이므로, 원고가 2006 .

9. 18. 10 : 00까지 C의 사무실에 3억 7, 130만 원을 전액 지참하지 못함으로써 또는 원고의 같은 달 19. 자 해제통지로써 이 사건 매매계약은 실효되었다 할 것이어서, 결국 원고의 위 예비적 주장은 이유 없다. ( 가사 위와 같은 실효약정을 인정하지 않는다 하더라도, 갑 제2, 13호증의 각 기재에 의하면 피고는 2007. 5. 23. 위 근저당권 및 지상 권설정등기를 말소한 이후 같은 해 6. 4. 경 재차 원고에게 ' 이 사건 매매계약이 이미 실효되었으나 7일 내에 위 잔금을 지급한다면 소유권이전등기를 마쳐주겠다 ' 고 통지하였으나 원고가 같은 달 11. 새롭게 앞서 본 독립당사자참가인 명의의 가압류등기 말소를 요구하며 부당하게 잔금 지급을 거절한 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 원고의 위 이행거절로 인하여 이 사건 매매계약은 해제되었다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. )

마지막으로 원고는, 건축업자가 타인의 대지를 매수하여 그 대금을 지급하지 아니한 채 그 위에 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축하면서 건축허가 명의를 대지소 유자로 한 경우에는, 부동산등기법 제131조의 규정에 의하여 특별한 사정이 없는 한 건축허가명의인 앞으로 소유권보존등기를 할 수밖에 없는 점에 비추어 볼 때, 이는 일반적으로 대지 대금 채무를 담보하기 위한 목적이라 할 것이므로, 이 사건의 경우에도 피고는 매매대금 잔금채무의 담보로 이 사건 건물의 건축주명의를 가지고 있었던 것이고, 따라서 가사 원고가 매매대금 잔금지급의무를 지체하였다 하더라도 위 담보물을 활용하여 변제 받으려는 시도를 하지 않은 채 바로 이 사건 매매계약을 해제할 수는 없다는 취지로 주장하나, 담보물이 있다는 사정만으로 그 피담보채무를 발생시킨 계약에 대한 해제권의 행사시기에 관하여 어떠한 제한이 생기는 것은 아니므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 예비적 주장 역시 이유 없다 .

2. 독립당사자참가인의 청구에 대한 판단

독립당사자참가인은 이 사건 청구원인으로, 원고가 자금 부족으로 피고에게 매매대 금 잔금을 지급하지 못하고 있던 차에, 원고와 독립당사자참가인은 2006. 6. 경 원고가 이 사건 건물 신축공사의 시공사인 독립당사자참가인에게 위 공사 시행권과 이 사건 매매계약의 매수인지위를 양도하기로 약정하였고, 그 후 독립당사자참가인이 위 양도사실을 피고에게 통지하거나 또는 피고가 이에 동의함으로써 독립당사자참가인이 이 사건 매매계약의 매수인지위 및 건축주명의 수취인지위를 양수하였음을 이유로, 원고에 대하여는 이 사건 건물의 건축주 및 이 사건 매매계약상 매수인이 독립당사자참가 인이라는 확인을 구하고, 피고에 대하여는 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경절차 및 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다 .

그러므로 독립당사자참가인이 이 사건 매매계약의 매수인지위 및 건축주명의 수취인지위를 인수하였는지 여부에 관하여 보건대, 소유권이전등기청구권은 매매의 효과로 발생하는 권리로서 이에 대하여는 통상의 채권양도와 달리 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항력이 생기지 않고, 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생기는 것이며, 매도인에 대하여 매매대상의 매수인임을 주장하기 위하여는 매수인으로부터 채권으로서의 소유권이전등기청구권을 양도받은 것만으로는 부족하고 매수인의 지위를 양수함에 있어 계약의 상대방인 매도인과의 합의 또는 승낙이 있어야 하는 것이고 ( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2004다67653, 67660 판결 등 참조 ), 앞서 본 이 사건 매매계약의 내용에 비추어보면 이 사건 건물에 관한 건축주명의변경의무는 이 사건 토지 매수인의 잔금지급의무와 견련관계에 있어 위 건축주명의 수취인지위를 이 사건 토지 매수인지위와 분리하여 양도할 수는 없다고 판단되므로, 결국 독립당사자참가인이 이 사건 매매계약의 매수인지위 및 건축주명의 수취인지위를 양수하기 위하여는 이에 대한 피고의 동의 또는 승낙을 필요로 한다 할 것인바, 병 제1, 2, 3, 6 , 11, 12, 14, 15, 22호증의 각 기재와 제1심 증인 D, C의 각 증언에 의하면 독립당사자 참가인은 원고가 자금 부족으로 매매대금 잔금을 지급하지 못하는 등 곤란을 겪고 있는 사정을 알고 원고로부터 이 사건 건물 신축공사 시행권을 양수한 뒤, 피고에게 독립당사자참가인이 직접 잔금을 지급할 테니 독립당사자참가인에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 것을 제안한 사실, 이에 피고는 ' 누구로부터이던 잔금만 빨리 지급받으면 이의를 제기하지 않겠다 ' 는 취지로 답한 뒤 매수인을 독립당사자참가인으로 표시한 소유권이전등기용 인감증명서를 발급받아 두는 등의 준비를 한 사실, 그러던 중 피고의 남편인 E가 자신이 운영하는 식당 주변 노상에서 독립당사자 참가인의 직원인 F를 만난 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고가 독립당사자참가인의 이 사건 매매계약 매수인지위 및 건축주명의 수취인지위 양수에 대하여 확정적으로 동의 또는 승낙하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 같은 증거에 의하면 E는 F가 자신을 만난 자리에서 매매대금 잔 금 지급을 위한 구체적인 계획을 제시하지 않자 독립당사자참가인의 위 제안은 무산된 것으로 생각하고, 그 후로 원고와 사이에 앞서 본 바와 같이 잔금지급기일을 수차례 연장하여 온 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 독립당사자참가인의 위 주장은 모두 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구와 독립당사자참가인의 원 · 피고에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고와 독립당사자참가인의 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

판사 이탄희

판사 조영은