나. 독립당사자참가신청을 하면서 원, 피고가 사해소송을 하고 있다는 등의 주장을 한 바 없고, 위 참가신청이 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다 하여 각하한 판결이 확정된 경우 그 확정판결의 기판력

다. 참가인이 원심에서 사해방지참가신청과 아울러 권리주장참가도 주장하였는데 위 권리주장참가가 제1심에서의 권리주장참가와 동일하다면 제1심에서 권리주장참가를 각하한 확정판결에 의하여 기판력이 발생한 이상 원심이 위 권리주장참가를 인용한 것은 위 각하판결의 기판력에 관한 법리오해의 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

나. 참가인이 독립당사자참가신청을 함에 있어 원고와 피고가 사해소송을 수행하고 있다는 등의 특별한 주장을 한 바 없다면 이는 민사소송법 제72조 제1항 후단 의 이른바 사해방지참가가 아닌 같은 조항 전단의 이른바 권리주장참가를 한 것으로 보아야 할 것이고, 제1심 판결도 참가인의 위 참가신청이 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다 하여 이를 각하한 것이라면 위 확정된 각하판결은 원고의 피고에 대한 청구에 대하여 참가인의 권리주장참가는 그 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 한하여 기판력을 가진다.

다. 참가인은 원고의 피고에 대한 청구가 원심에 계속중 원고와 피고가 참가인을 해할 의사로 통모하여 소송을 수행하고 있다고 주장하면서 민사소송법 제72조 제1항 후단 의 사해방지참가신청을 하고 그 후 민사소송법 제72조 제1항 전단 의 권리주장참가도 아울러 주장한 경우 위 권리주장참가에 있어 피고에 대한 참가취지는 제1심에서의 참가취지와 동일하고, 원고와 참가인 사이에 매매계약이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 원고에 대한 참가취지도 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 확인을 구한 제1심에서의 원고에 대한 참가취지와 별개의 것이라고 볼 수 없어 실질적으로 제1심에서의 권리주장참가와 동일한 것이라고 할 것이고, 따라서 제1심에서의 권리주장참가가 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 관하여 확정된 제1심 판결에 의하여 기판력이 발생한 이상 원심으로서는 원심에서의 참가인의 권리주장참가에 대하여도 그 적법함을 전제로 판단하여서는 아니되고 참가인의 사해방지참가에 대하여만 심리하였어야 할 것인데 원심이 참가인의 권리주장참가가 적법하다고 판단하여 이를 인용한 것은 권리주장참가를 각하하는 판결의 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.

1. 제4점에 대하여

원고는 피고들이 1990.6.29. 10:00 원심 제2차 변론기일에서 원고의 청구를 모두 인낙하였으므로 이 사건 소송은 그때 종결되었다는 취지의 상고이유를 내세우고 있으나 기록에 의하면 위 원심 제2차 변론기일에 피고들은 출석하지 아니하였고 기일도 연기되어 변론이 행하여진 바 없음이 명백하고 다만 1990.7.20. 10:00 원심 제3차 변론기일에 진술 또는 진술간주된 피고들의 같은 해 5. 30. 자 답변서 및 같은 해 11.2. 10:00 원심 제6차 변론기일(독립당사자참가가 있은 후이다)에 진술된 피고들의 같은 해 10.31.자 준비서면에는 각 이 사건 부동산이 원고의 소유라는 기재가 있기는 하나 그것만으로 피고들이 원고의 청구를 인낙한 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

기록에 의하면 원고는 피고들이 이 사건 부동산을 1984.8.2. 독립당사자참가인(이하 참가인이라 한다)에게 매도하였고 참가인은 1988.5.20. 이를 다시 원고에게 매도하였으며 원고와 피고들 및 참가인 사이에는 1989.4.10. 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 직접 피고들로부터 원고에게 넘기기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 주장하여 피고들을 상대로 하여 위 부동산에 관한 1984.8.2. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차이행청구의 소(항소심에서 등기원인을 1988.5.20. 매매로 정정하였다)를 제기하였는데 참가인은 위 청구가 제1심에 계속중인 1989.10.10. 피고들로부터 위 부동산을 매수한 바는 있으나 원고에게 이를 다시 매도한 일은 없다고 주장하면서 피고들에 대하여는 이 사건 부동산에 관하여 위 1984.8.2.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 구하고 원고에 대하여는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 위 1988.5.20. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 확인을 구하는 독립당사자참가신청을 하였으나 이 사건 제1심 법원은 1990.4.19. 참가인의 참가신청에 대하여는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 참가인이 피고들에 대하여 가지는 등기청구권이 소멸되는 것이 아니므로 참가인이 주장하는 권리는 원고가 본소로서 주장하는 권리와 상호 양립할 수 없는 것이 아니어서 위 참가는 그 요건을 구비하지 못하였다 하여 이를 각하하고, 원고의 청구에 대하여는 원고가 참가인들로부터 이 사건 부동산을 매수하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 기각하는 판결을 선고하였으며 위 판결에 대하여 원고는 적법하게 항소를 제기하였으나 참가인은 같은 해 5.4. 위 판결의 정본을 송달받고서도 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였음을 알 수 있다.

그렇다면 위 제1심 판결 중 참가인의 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 참가인이 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니함으로써 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것 이고( 대법원 1962.5.24. 선고 4294 민상251, 252 판결 ; 1972.6.27. 선고 72다320, 321 판결 참조) 한편 참가인이 위 독립당사자참가신청을 함에 있어 원고와 피고들이 사해소송을 수행하고 있다는 등의 특별한 주장을 한 바 없으므로 이는 민사소송법 제72조 제1항 후단 의 이른바 사해방지참가가 아닌 같은 조항 전단 의 이른바 권리주장참가를 한 것으로 보아야 할 것이며 제1심 판결도 참가인의 위 참가신청이 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였다 하여 이를 각하한 것으로 보이므로 위 확정된 각하판결은 원고의 피고에 대한 이 사건 소유권이전등기청구에 대하여 참가인이 이 사건 부동산 매수인의 지위에서 하는 권리주장참가는 그 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 한하여 기판력이 발생하였다 할 것이다.

그런데 참가인은 원고의 피고에 대한 이 사건 청구가 원심에 계속중이던 1990.8.23.에 원고와 피고들이 참가인을 해할 의사로 통모하여 이 사건 소송을 수행하고 있다고 주장하면서 피고들에 대하여는 위 1984.8.2.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 원고에 대하여는 원고와 참가인 사이에 1988.5.20.자 매매계약이 존재하지 아니함의 확인을 각 구하는 민사소송법 제72조 제1항 후단 의 사행방지참가신청을 하고 1990.8.24. 10:00의 원심 제4차 변론기일에서는 민사소송법 제72조 제1항 전단 의 권리주장참가도 아울러 주장하는 것이라고 진술하였는데 원심판결은 참가인의 위 독림당사자참가신청에 대하여 참가인의 원고에 대한 부존재확인의 소는 확인의 이익이 있고 피고에 대한 소유권이전등기절차이행의 소는 원고의 피고에 대한 그것과 양립할 수 없는 지위에 있으므로 참가인의 권리주장참가가 적법하다는 취지로 판단하고 본안에 들어가 참가인의 권리주장참가를 인용하고 원고의 청구를 기각하였다.

그러나 참가인의 원심에서의 권리주장참가를 보면 피고들에 대한 참가취지는 제1심에서의 참가취지와 동일하고 원고들에 대한 참가취지도 원고에게 위 1988.5.20.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이 존재하지 아니함의 부존재확인을 구한 제1심에서의 원고에 대한 참가취지와 별개의 것이라고 볼 수 없어( 대법원 1965.2.4. 선고 64다1492 판결 참조) 실질적으로 제1심에서의 권리주장참가와 동일한 것이라고 할 것이고 따라서 위 제1심에서의 권리주장참가가 참가요건을 갖추지 못하여 부적법하다는 점에 관하여 위 확정된 제1심 판결에 의하여 기판력이 발생한 이상 원심으로서는 원심에서의 참가인의 권리주장참가에 대하여도 그 적법함을 전제로 판단하여서는 아니되고 참가인의 사해방지참가에 대하여만 심리하여야 하였어야 할 것인데 원심이 이에 이르지 아니하고 참가인의 권리주장참가가 적법하다고 판단하여 이를 인용한 것은 권리주장참가를 각하하는 판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심 법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.