2. 나머지 청구는 이를 기각한다.

비상장법인인 ○○에스디에스(주)는 1999.2.26. 신주 3,216,780주를 1주당 7,150원에 취득할 수 있는 권리가 부여된 액면금액 230억원의 3년 만기 분리형신주인수권부사채(이하 "쟁점 신주인수권부사채"라 한다)를 발행하였다.

○○에스디에스(주)의 기존주주인 ○○전자(주)와 ○○물산(주) 및 ○○전기(주)(이하 "쟁점 특수관계주주"라 한다)와 우리사주조합은 신주 2,741,411주를 1주당 7,150원에 취득할 수 있는 권리가 부여된 사채액면금액 19,601,088,650원(이하 "쟁점 실권사채"라 한다)의 인수를 포기하였고, 이를 이○용ㆍ이○진ㆍ이○현 및 이○형(이하 "이○용 등"이라 한다)과 ○○전자(주)의 사장인 이○수 및 ○○물산(주)의 감사인 김○주(이하 "청구인들"이라 한다)가 인수하였다.

처분청은 청구인 등과 이○용 등이 신주 2,151,668주를 1주당 7,150원에 취득할 수 있는 권리가 있는 쟁점 특수관계주주지분 15,384,426,200원의 사채(이하 "쟁점 사채"라 한다)를 인수함으로써 쟁점 특수관계주주로부터 쟁점 신주인수권부사채의 인수일에 ○○에스디에스(주)의 1주당 장외거래가액 55,000원과 신주 1주당 인수가액 7,150원과의 차액에 대한 증여의제금액을 42,546,353,850원(이○수분 28,364,188,050원, 김○주분 14,182,165,800원)으로 계산하여 2001.7.2. 청구인 등에게 1999년분 증여세 23,823,616,990원(이○수분 16,060,050,000원, 김○주분 7,763,566,990원)을 결정고지하였다.

청구인 등은 이에 불복하여 2001.9.22. 이의신청을 거쳐 2002.4.27. 이건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 등의 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 등의 주장

(1) 처분청이 과세근거로 한 상속세및증여세법(1999.12.28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것을 말한다. 이하 같다) 제42조 제2항은 증여세과세대상을 동법시행령 제31조의 5 제1항에 포괄위임하여 조세법률주의 및 위임입법의 한계를 일탈하였으므로 이를 적용하여 과세한 처분은 무효이다.

(2) 증여의제금액계산을 위해 ○○에스디에스(주)의 1주당 가액적용시 ① 장외거래가액 55,000원은 폐쇄된 사설인터넷시장에서 소규모로 거래된 가격으로 그 내역이 공개되지 아니하여 일반인은 거래의 실재 여부를 확인할 수 없고, 가격 상호간에 영향을 주지 못하여 객관적 교환가치가 반영된 시가라고 보기 어려우며, ② 이를 시가로 보는 경우 쟁점 신주인수권부사채의 발행당시 ○○에스디에스(주)의 1주당 장외거래가액 55,000원은 발행일에 동 사채에 부여된 신주인수권이 행사되어 1주당 7,150원에 신주가 발행되는 경우 1주당 44,884.66원으로 조정되므로 이를 신수인수권을 행사하여 교부받을 주식가액으로 하여 증여의제금액을 계산하여야 한다.

(3) 청구인 등이 쟁점 사채의 인수당시 ○○에스디에스(주)의 주식의 시가와 쟁점 사채를 인수함으로써 취득하는 신주의 취득가액과의 차액을 쟁점 특수관계주주로주터 증여받았다고 하더라도 쟁점 사채의 인수당시 ○○에스디에스(주)의 주식은 비상장주식으로 시가를 알 수 없어 증여세액을 계산할 수 없었으므로 증여세를 신고ㆍ납부하지 아니한 데에 청구인 등의 귀책사유가 없다고 보아야 하므로 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세는 면제되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 상속세및증여세법 제42조 제2항은 특수관계자간에 경제적 이익을 무상이전한 것 중 대통령령으로 정한 것에 대하여 증여세를 과세할 수 있도록 규정하여 법에서 위임범위를 구체적으로 명시하여 대통령령에 위임하였으므로 조세법률주의에 위배된다고 볼 수 없다.

(2) 증여의제금액계산을 위해 ○○에스디에스(주)의 1주당 가액적용시 ① ○○에스디에스(주)의 주식은 장외거래시장에서 불특정다수인간에 지속적으로 거래가 이루어졌고, 쟁점 신주인수권부사채의 발행일 현재 인터넷시장에서 거래된 매매가액이 1주당 55,000원으로 확인되므로 이를 신주인수권을 행사하여 교부받을 주식가액으로 하여 증여의제금액을 계산한 것은 정당하고, ② 상속세및증여세법은 자신의 지분비율을 초과하여 인수한 신주인수권부사채에 대한 증여의제금액계산시 1주당 가액을 신주인수권부사채의 취득일 현재의 1주당 가액으로 규정하고 있고, 이는 신주인수권부사채에 기한 신주가 발행되기 전의 1주당 가액이며, 세법은 이론적으로 다소 모순이 있다고 하더라도 유추나 확장해석을 할 수는 없는 것이므로, 처분청이 ○○에스디에스(주)의 1주당 가액을 신주인수권을 행사하기 전의 장외거래가액 55,000으로 하여 청구인 등의 증여의제금액을 계산한 것은 정당하다.

(3) 가산세는 세법상의 협력의무위반에 대하여 고의과실을 불문하고 가해지는 행정벌로서 청구인 등의 사례는 국세기본법상 가산세감면대상으로 열거되어 있지 아니하고, 상속세및증여세법 제78조의 규정은 신고한 증여자산에 대한 평가차이로 인하여 발생된 증여세에 한하여 가산세를 면제하도록 규정하고 있는바, 청구인 등은 증여재산을 신고한 사실이 없으므로 가산세를 면제해야 한다고 하는 주장은 받아들일 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 상속세및증여세법 제42조 제2항이 증여세의 과세대상을 동 시행령 제31조의 5 제1항에 포괄위임함으로써 조세법률주의와 위임입법의 한계를 위반하였다고 볼 수 있는지 여부

(2) 청구인 등이 쟁점 사채를 인수한 데에 대한 증여의제금액계산시 사설인터넷시장에서 거래된 ○○에스디에스(주)의 1주당 가액 55,000원을 신주인수권을 행사하여 교부받을 주식가액으로 볼 수 있는지 여부

(3) 청구인 등이 쟁점 사채의 취득당시 ○○에스디에스(주)의 주식가액을 알 수 없었음을 이유로 증여세의 무신고 및 무납부에 대한 귀책사유가 없다고 보아 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세를 면제할 수 있는지 여부

나. 쟁점 (1)에 대하여 살펴본다.

(1) 관련법령

상속세및증여세법(1999.12.28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제42조(기타의 증여의제)

① 제33조 내지 제41조의 2에 준하는 것으로서 제3자를 통한 간접적인 방법으로 재산(금전으로 환가할 수 있는 경제적 이익 및 법률상 또는 사실상의 권리를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)이 사실상 무상으로 이전된 경우에는 당해 재산을 이전받은 자가 그 이전받은 때에 제3자를 통하여 당해 재산을 이전한 자로부터 대통령령이 정하는 재산가액을 증여받은 것으로 본다.

② 제1항 및 제33조 내지 제41조의 2의 경우 외에 특수관계에 있는 자간의 거래로서 대통령령이 정하는 거래를 통하여 재산을 무상으로 이전받은 경우에는 당해 재산을 이전받은 자가 그 이전받은 때에 그 특수관계에 있는 자로부터 대통령령이 정하는 재산가액을 증여받은 것으로 본다.

③ 제2항의 규정에 의한 특수관계에 있는 자 및 재산가액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

같은법시행령 제31조의 5(신종사채 등에 대한 증여의제)

① 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 법 제42조 제2항의 규정에 의하여 당해 이익에 해당하는 금액을 제1호의 규정에 의한 신종사채를 발행한 법인의 지배주주 등 또는 특수관계에 있는 자로부터 증여받은 것으로 본다.

1. 주식으로 전환ㆍ인수 또는 교환할 수 있는 권리가 부여된 사채인 전환사채ㆍ신주인수권부사채ㆍ교환사채 기타 이와 유사한 사채(이하 "신종사채"라 한다)를 발행하는 법인으로부터 가목의 규정에 해당하는 자가 신종사채를 직접 인수ㆍ취득(증권거래법에 의한 당해 신종사채를 인수회사로부터 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)하거나 나목의 규정에 해당하는 자가 그 소유주식수에 비례하여 배정받을 수 있는 신종사채의 수를 초과하여 인수ㆍ취득하는 경우로서 신종사채를 인수ㆍ취득한 자가 이익을 얻은 경우: 제30조 제1항 내지 제3항의 규정을 준용하여 계산한 금액

가. 당해 법인의 주주가 아닌 자로서 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계에 있는 자

나. 당해 법인의 주주로서 지배주주 등에 해당하거나 지배주주 등과 특수관계에 있는 자

같은법시행령 제30조(전환사채이익 등의 계산방법 등)

① 법 제40조 제1항에서 "전환사채를 주식으로 전환하여 교부받을 주식가액"이라 함은 당해 전환사채를 발행한 법인의 주식 1주당 가액에 대하여 다음의 산식에 의하여 계산한 가액을 말한다.

주식으로 전환할 수 있는 전환사채의 총액면가액

주식 1주당 가액× ───────────────────────

주식 1주당 전환기준가액

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주식 1주당 가액은 전환사채취득일 현재 법 제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액에 의한다.

③ 법 제40조 제1항의 규정에 의하여 증여받은 것으로 보는 차액의 계산은 전환사채취득일 현재 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 계산한 가액에서 주식으로 전환할 수 있는 전환사채의 총액면가액에 대한 전환사채의 취득가액을 차감한 가액에 의한다.

(2) 사실관계 및 판단

(가) 상속세및증여세법은 특수관계에 있는 자로부터 경제적 가치가 있는 유형ㆍ무형의 재산을 직접적이거나 간접적으로 무상이전받은 경우에 그 무상으로 이전된 재산에 대하여 증여세를 부과하기 위하여 제3장 제2절에 "증여의제 등"의 제목하에 제32조 내지 제42조의 규정을 두고 있다. 이는 증여자와 수증자의 증여계약에 의하여 경제적 가치가 있는 유형ㆍ무형의 재산이 무상으로 이전되는 경우 외에도 다양한 형태의 법률행위를 통하여 유형ㆍ무형의 재산이 무상으로 이전되는데 이 경우에 증여세를 부과하는 것이 실질과세원칙에 부합하기 때문으로 보인다.

그런데, 유형ㆍ무형의 재산을 무상으로 이전시키는 법률행위를 정형화하여 법률로 조문화하는 것은 그 법률행위의 다양성ㆍ은밀성이나 새로운 형태의 법률행위의 지속적인 발생 등의 이유로 매우 어려운 일이라 아니할 수 없다. 이와 같은 이유로 증여계약 이외의 법률행위로 유형ㆍ무형의 재산이 무상이전되는 경우 증여세를 과세토록 하려는 증여의제규정은 과세대상을 명확히 규정하고 있는 다른 규정보다 일반적ㆍ추상적일 수밖에 없다고 하겠다.

그리고, 동일한 증여의제규정일지라도 유형ㆍ무형의 재산을 무상이전시키는 법률행위가 정형화ㆍ구체화된 경우에는 이에 관련된 규정 또한 정형화ㆍ구체화될 수 있다. 그러나, 재산을 무상으로 이전시키는 법률행위가 정형화ㆍ구체화되지 아니하거나 입법당시 전혀 예측할 수 없음에도 이러한 법률행위에 의한 유형ㆍ무형의 재산이 무상으로 이전됨으로써 실질과세원칙 및 조세평등의 원칙에 의하여 증여세를 과세토록 하는 경우 그 규정은 일반적이며 추상적일 수밖에 없다.

(나) 상속세및증여세법의 증여의제에 관한 동법 제3장 제2절은 제32조에서 증여의제대상에 관한 일반적인 규정을 두고 이하 제33조 내지 제41조의 2에서는 증여의제과세대상이 구체화되고 명백한 경우에 적용될 각종의 증여의제규정을 두고 있다. 이들 규정 외에 유형ㆍ무형의 재산의 무상이전에 대하여 증여세를 부과하기 위하여 제42조에서 "기타의 증여의제"라는 제목하에 위에서 열거되지 아니한 형태의 유형ㆍ무형의 재산의 무상이전에 대하여 증여세를 부과하도록 하였다.

(다) 이건의 경우 과세근거가 된 제42조 제2항은 유형ㆍ무형의 재산의 무상이전의 거래형태와 증여의제금액의 계산방법을 대통령령에 위임하였고, 이는 앞에서 본 바와 같이 개별ㆍ구체적으로 조문화하기 어려운 다종ㆍ다양한 형태의 무상이전 뿐만 아니라 새로운 형태의 거래에 의한 유형ㆍ무형의 재산이전에 대하여 과세요건을 법률로 정하기 어렵다는 점과 증여의제금액의 계산방법은 과세요건이 아니라 과세표준의 계산방법에 관한 기술적인 내용이므로 이를 법률에서 정하기보다는 하위법령인 대통령령에서 정하는 것이 법체계에 적합하고, 이는 상속세및증여세법의 타규정에서도 일반화되었을 뿐만 아니라 소득세법 및 법인세법 등 다른 법률에서도 일반화된 것이므로 이를 근거로 포괄위임하였다고 보기는 어렵다. 더욱이 법률위헌심사권이 없는 국세심판원에서 법률규정의 위헌 여부를 판단하는 것은 권한 밖의 일이라고 판단된다. 따라서 상속세및증여세법 제42조의 규정이 헌법에 위반되어 이를 근거로 한 과세처분이 취소되어야 한다고 하는 청구인 등의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 쟁점 (2)에 대하여 살펴본다.

(1) 관련법령

상속세및증여세법(1999.12.28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제39조(증자ㆍ감자시의 증여의제)

① 법인의 자본 또는 출자액의 증자 또는 감자시 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 경우에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다.

1. 법인의 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 항에서 "신주"라 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 다음 각목에 규정하는 이익(신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 소액주주가 2인 이상일 경우에는 소액주주 1인이 권리를 포기한 것으로 보아 계산한 이익을 말한다)

가. 그 포기한 신주(이하 이 항에서 "실권주"라 한다)를 다시 배정하는 경우( 증권거래법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다)에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익

나. 실권주를 다시 배정하지 아니하는 경우에는 당해 신주의 인수를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자인 대주주가 신주를 인수함에 따라 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익 (이하생략)

상속세및증여세법(1999.12.28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제42조(기타의 증여의제)

쟁점 (1) 참조

같은법 제60조(평가의 원칙 등)

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(이하 "평가기준일"이라 한다) 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액(제63조 제2항의 규정에 해당되는 경우를 제외한다)은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용ㆍ공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류ㆍ규모ㆍ거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다. (이하생략)

같은법 제63조(유가증권 등의 평가)

① 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가.∼나. (생략)

다. 나목 외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

2. (생략)

② (생략)

③ 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자의 주식 및 출자지분에 대하여는 제1항 제1호 및 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액의 100분의 10을 가산한다. (이하생략)

같은법시행령 제29조(증자ㆍ감자시 증여의제가액의 계산방법 등)

① (생략)

② 법 제39조 제1항 제1호 가목에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제1호의 규정에 의하여 계산한 가액에서 제2호의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 제3호의 규정에 의한 신주수를 곱하여 계산한 금액을 말한다.

1. ((증자 전의 1주당 평가가액×증자 전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수))÷(증자 전 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)

2. 신주 1주당 인수가액

3. 균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 그 초과부분의 신주수

③ 법 제39조 제1항 제1호 나목에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제1호의 규정에 의하여 계산한 가액에서 제2호의 규정에 의한 가액을 차감한 금액이 제1호의 규정에 의하여 계산한 가액의 100분의 30 이상의 차이가 있거나 그 가액에 제3호의 규정에 의하여 계산한 실권주수를 곱하여 계산한 금액이 1억원 이상인 경우의 당해 금액을 말한다.

1. ((증자 전의 1주당 평가액×증자 전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자 전의 비율대로 균등하게 증자한 경우의 증가주식수))÷(증자 전의 발행주식총수＋증자 전의 지분비율대로 균등하게 증자한 경우의 증가주식수)

2. 신주 1주당 인수가액

3. 실권주총수×증자 후 신주인수자의 지분비율×신주인수자와 특수관계에 있는 자의 실권주수÷실권주총수

같은법시행령 제30조(전환사채이익 등의 계산방법) 및 제31조의 5(신종사채 등에 대한 증여의제)

쟁점 (1)의 관련법령에서 기술하였다.

같은법시행령 제49조(평가의 원칙 등)

① 법 제60조 제2항에서 "수용ㆍ공매가격 및 감정가액 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것"이라 함은 평가기준일 전 6월(증여재산의 경우에는 3월)부터 상속세과세표준신고 또는 증여세과세표준신고의 기간중 매매ㆍ감정ㆍ수용ㆍ경매(민사소송법에 의한 경매를 말한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 공매가 있는 경우에 한하여 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다.

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다. (이하생략)

같은법시행령 제54조(비상장주식의 평가)

① 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 이 조에서 "비상장주식"이라 한다)은 제2항의 경우를 제외하고는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 의한다.

당해 법인의 순자산가액 1주당 최근 3년의

(이하 "순자산가치"라 한다) 순손익액의 가중평균액

1주당 가액＝(───────────── ＋ ───────────────── )÷2

발행주식총수 금융시장에서 형성되는 평균이자율을

참작하여 재정경제부령이 정하는 율

(이하 "순손익가치"라 한다)

(2) 사실관계 및 판단

(가) ○○에스디에스(주)가 인수회사인 ○○○○증권(주)를 통하여 이건 신주인수권부사채를 발행하면서 동 법인의 주주인 쟁점 특수관계주주 및 우리사주조합이 그들이 소유한 주식의 지분비율에 따라 배정된 쟁점 사채의 인수를 포기하고 청구인 등은 쟁점 특수관계주주가 인수를 포기한 사채 중 액면금액 6,357,501,150원(이○수분 4,238,326,950원, 김○주분 2,119,174,200원)을 인수하여 ○○에스디에스(주)의 신주를 1주당 7,150원에 889,161주(이○수분 592,773주, 김○주분 296,388주)를 취득할 수 있는 권리를 취득하였고, 처분청은 쟁점 신주인수권부사채의 발행일인 1999.2.26. ○○에스디에스(주)의 주식이 특수관계없는 자간에 1주당 55,000원에 거래되었으나, 청구인 등은 쟁점 사채의 취득을 통하여 신주를 1주당 7,150원에 취득함으로써 그 차액인 1주당 47,850원의 경제적 이익을 쟁점 특수관계주주로부터 증여받음으로써 아래 (표)와 같이 42,546,353,850원(이○수분 28,364,188,050원, 김○주분 14,182,165,800원)에 해당하는 금액을 증여받았다고 보아 증여세를 과세하였다.

(표) 주주별 증여의제금액 및 증여세계산내역

(단위: 원, 주)

┌───┬─────────┬────┬────┬───────┬───────┐

│주주명│쟁점 사채인수금액 │증여대상│ 1주당 │ 증여의제금액 │ 증여세 │

│ │ │ 주식수 │증여금액│ │ │

├───┼─────────┼────┼────┼───────┼───────┤

│이○수│ 4,238,326,950 │592,773 │ 47,850 │28,364,188,050 │16,060,050,000 │

├───┼─────────┼────┼────┼───────┼───────┤

│김○주│ 2,119,174,200 │296,388 │ 47,850 │14,182,165,800 │ 7,763,566,990 │

├───┼─────────┼────┼────┼───────┼───────┤

│ 합계 │ 6,357,501,150 │889,161 │ ­ │42,546,353,850 │23,823,616,990 │

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(나) 상속세및증여세법시행령 제31조의 5 제1항 제1호는 신주인수권부사채에 대한 증여의제금액계산시 전환사채에 대한 증여의제금액계산규정인 동법시행령 제30조의 규정을 준용하도록 규정하였다. 상속세및증여세법시행령 제30조는 전환사채의 취득에 따른 증여의제금액은 "전환사채를 주식으로 전환하여 교부받을 주식의 가액"과 "전환사채의 취득가액"의 차액으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 증여의제금액계산요소 중 하나인 전환사채의 취득가액은 취득시 확정되므로 다툼이 있을 수 없으며, 다른 하나인 "전환사채를 주식으로 전환하여 교부받을 주식가액"은 전환권을 행사하여 교부받을 주식의 가액이므로 동 가액은 전환사채의 취득시점이 아니라 전환권이 행사되어 실제 주식을 취득한 시점이 되어야 할 것으로 보이나, 상속세및증여세법 제40조 및 동법시행령 제30조는 전환사채의 취득시기를 증여의제시기로 규정하고 동법시행령 제30조 제2항은 전환사채를 주식으로 전환하여 교부받을 주식가액을 전환사채취득일 현재 법 제60조 및 제63조의 규정에 의해 평가한 가액으로 하도록 규정하였다. 동 규정에 의하면, 주식의 가액은 평가기준일 현재 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된 가액인 "시가"가 있는 경우에는 시가에 의하지만 시가를 산정할 수 없는 경우에는 동법 제63조 제1항 제1호에서 정한 방법으로 평가하도록 규정하고 있다.

(다) 처분청이 계산한 청구인 등에 대한 증여의제금액이 위 (나)에서 살펴본 바와 같은방법에 의하여 계산되었는지 여부를 살펴본다.

1) 처분청이 쟁점 사채의 신주인수권을 행사하여 교부받을 ○○에스디에스(주)의 1주당 가액을 55,000원으로 하였는바, 그 타당성 여부를 살펴본다.

가) ○○에스디에스(주)의 직원으로 근무하다가 퇴직한 양○열은 1998.4.4. 서울특별시 중구 충무로 ○○빌딩 603호에 (주)○○○를 설립하고, 장외거래시장인 인터넷사이트 ○○○○○○를 개설하였다. 청구인 등의 쟁점 신주인수권부사채의 취득일인 1999.2.26. 전후 3개월에 해당하는 1998.12.1.∼1999.5.31. 기간중에 동 사이트를 통하여 ○○에스디에스(주)의 주식이 172회에 걸쳐 38,581주가 거래되었고, 청구인 등이 쟁점 신주인수권부사채를 취득한 1999.2.26.에는 특수관계가 없는 자간에 4건 631주가 거래되었으며, 이 중 1건 100주는 1주당 55,600원에, 3건 531주는 1주당 55,000원에 거래되었다.

즉, 청구인 등이 쟁점 신주인수권부사채를 취득할 당시에 비상장주식인 ○○에스디에스(주) 주식은 그 거래사례가 있었고, 거래당사자도 특정인이나 특수관계자가 아닌 사실이 확인되므로 청구인 등의 쟁점 사채 취득당시 ○○에스디에스(주)의 주식은 상속세및증여세법 제60조 제2항의 규정에 의한 "시가"가 있었다고 보아야 할 것이다.

나) 신주인수권부사채의 취득에 따른 증여의제금액은 앞서 (나)에서 살펴본 바와 같이 전환사채의 취득시 증여의제금액계산규정인 상속세및증여세법시행령 제30조의 규정을 준용하여 신주인수권행사당시의 주금으로 납입할 금액. 즉, 신주의 취득가액과 신주인수권을 행사하여 교부받은 주식가액과의 차액이다. 처분청은 신주의 1주당 취득가액을 청구인 등이 주금으로 납입할 금액인 7,150원으로 하였는바, 동 가액의 납입으로 청구인 등이 신주를 취득할 수 있으므로 이는 증여의제금액계산시 신주의 취득가액이 되며, 이 부분에 대하여는 청구인 등과 처분청간에 다툼이 없다.

처분청은 증여의제금액의 다른 요소인 신주인수권을 행사하여 취득할 주식의 1주당 가액으로 55,000원을 적용하였으나, 동 가액은 청구인 등이 쟁점 신주인수권부사채를 취득한 시점의 ○○에스디에스(주)의 기존주식가액으로서 청구인 등이 쟁점 사채를 취득한 후 신주인수권을 행사하여 취득한 신주식의 가액이라고 보기는 어렵다고 하겠다. 따라서, 처분청이 청구인 등이 쟁점 신주인수권부사채를 취득할 당시 ○○에스디에스(주)의 주식의 1주당 시가가 55,000원이라고 한 점은 타당할지라도 이를 증여의제금액을 계산함에 있어서 "신주인수권을 행사하여 교부받을 주식의 가액"으로 본 것은 잘못이라 하겠다.

2) 쟁점 사채의 신주인수권을 행사하여 교부받을 ○○에스디에스(주)의 1주당 가액에 대하여 살펴본다.

가) 상속세및증여세법 제42조는 신주인수권부사채의 취득시기를 증여의제시기로 하도록 규정하고 있으므로 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권을 행사하여 실제 주식을 교부받은 시기와 신주인수권부사채의 취득시기가 상이한 경우일지라도 신주인수권을 행사하여 교부받을 주식의 가액은 신주인수권부사채의 취득시기를 기준으로 하여야 한다. 또한, 상속세및증여세법시행령이 신주인수권을 행사하여 교부받을 주식의 가액을 주식 1주당 가액과 신주인수권을 행사하여 취득할 주식수에 의하여 계산하도록 하였다. 여기에서 신주인수권을 행사하여 취득한 주식의 수는 신주인수권부사채를 발행할 당시 확정되므로 증여의제금액을 계산함에 있어 교부받을 주식의 1주당 가액을 어떠한 방법으로 정할 것인가 하는 문제만 있게 된다.

나) 신주인수권부사채를 취득한 자가 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하기 위하여는 신주인수권부사채를 발행한 법인이 동 사채발행시 정한 금액을 주금액으로 납입하여야 하며, 이는 법인이 유상증자시 기존주주 등 신주인수권자가 주금을 납입하는 것과 다를 바가 없다고 하겠다. 그런데, 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 동법시행령 제29조 제2항 제1호에서는 증자시의 증여의제금액을 계산함에 있어서 증자로 인한 주식의 가액을 증자 전의 주식의 가액과 증자대금의 납입으로 인한 주식의 가액을 평균하여 산출하도록 규정하고 있다. 즉, 증자 전의 주식가액(증자 전 1주당 평가액×증자 전 발행주식총수)과 증자납입으로 인한 주식의 가액(신주 1주당 인수가액×증자에 의하여 증가한 주식수)의 합계액을 증자 후의 총주식수(증자 전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)로 나누어 산출한다.

다) 이와 같이 증자로 인한 주식의 가액을 증자 전 주식가액과 증자납입으로 인한 신주의 가액을 평균하여 산출하고 이 가액을 기준으로 기존주주가 기존지분비율을 초과하거나 미달하게 신주를 배정받은 경우의 증여의제금액을 계산하도록 하는 것은 증자 전에 발행된 주식과 증자로 인하여 새로이 발행된 주식은 증자 후에 통합되어 동일한 주식이 됨으로써 하나의 주식가액만이 있게 되기 때문이다. 즉, 증자대금은 신주의 발행가액을 이루면서 법인의 순자산이 되어 기존주식 즉, 증자 전 주식의 가액에 영향을 미치므로 증자 전의 주식가액과 증자로 인한 신주의 발행가액을 평균하여 증자 후 1주당 가액을 산정하고 이를 기준으로 증여의제금액을 계산함이 실질소득계산측면에서 타당하기 때문이다.

라) 상속세및증여세법은 유상증자시의 증여의제과세와 동일한 취지로 신주인수권부사채의 취득에 따른 증여의제과세에 관한 규정을 두고 있는 점을 감안할 때 이에 대한 증여의제금액을 계산함에 있어서의 "교부받을 주식의 가액"도 유상증자시의 동일한 방법에 의하여야 할 것이다. 이는 2000.12.29. 법률 제6229호 및 대통령령 제17045호로 개정된 상속세및증여세법 제40조 제1항 제2호와 동법시행령 제30조 제4항이 "교부받을 주식의 가액"을 위의 산식과 같이 하도록 정한 데에서도 확인된다.

마) 가) 내지 라)에서 살펴본 바와 같이 청구인 등의 증여의제금액계산시 쟁점 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권을 행사하여 교부받을 주식의 1주당 가액은 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목 및 동법시행령 제29조 제2항 제1호의 규정을 준용하여 쟁점 신주인수권부사채의 발행당시 구주 12백만주의 1주당 가액 55,000원과 신주인수권행사시 3,216,780주의 1주당 주금납입액 7,150원을 총평균한 가액으로 하여 적용하는 것이 타당하다고 판단된다.

라. 쟁점 (3)에 대하여 살펴본다.

(1) 관련법령

국세기본법 제47조(가산세의 부과)

① 정부는 세법에 규정하는 의무를 위반한 자에 대하여 세법이 정하는 바에 의하여 가산세를 부과할 수 있다.

② 가산세는 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 한다. 다만, 당해 국세를 감면하는 경우에는 가산세는 그 감면하는 국세에 포함하지 아니하는 것으로 한다.

같은법 제48조(가산세의 감면)

① 정부는 세법에 의하여 부과하였거나 부과할 가산세에 있어서 그 부과의 원인이 되는 사유가 대통령령이 정하는 경우에 해당한 때에는 이를 감면한다. (이하생략)

같은법시행령 제27조(가산세의 감면)

법 제48조 제1항에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 천재지변이 발생한 때

2. 제2조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 때

같은법시행령 제2조(기한연장 및 담보제공)

① 다음 각호의 1에 해당하는 경우로서 세무서장이 인정하는 때에는 법 제6조의 규정에 의하여 기한을 연장할 수 있는 사유가 있는 것으로 본다.

1. 납세자가 화재ㆍ전화 기타재해를 입거나 도난을 당한 때

2. 납세자 또는 그 동거가족이 질병으로 위중하거나 사망하여 상중인 때

3. 납세자가 그 사업에 심한 손해를 입거나 그 사업이 중대한 위기에 처한 때(납부 또는 징수의 경우에 한한다)

4. 권한있는 기관에 장부ㆍ서류가 압수 또는 영치된 때

5. 제1호ㆍ제2호 또는 제4호에 준하는 사유가 있는 때

상속세및증여세법(1999.12.28. 법률 제6048호로 개정되기 전의 것) 제78조(가산세 등)

① 세무서장 등은 상속재산 또는 증여받은 재산에 대하여 제67조 또는 제68조에 규정된 신고기한 이내에 신고하지 아니하였거나 신고하여야 할 과세표준에 미달하게 신고한 때에는 제76조의 규정에 의하여 결정한 과세표준에 대하여 그 신고를 하지 아니한 과세표준 또는 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액(신고한 재산으로서 대통령령이 정하는 평가가액의 차이로 인하여 신고하여야 할 과세표준에 미달한 금액을 제외한다)이 차지하는 비율을 상속세산출세액 또는 증여세산출세액과 제27조 또는 제57조의 규정에 의하여 가산하는 금액을 합한 금액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 20에 상당하는 금액을 각각 산출세액에 가산한다. 다만, 납부할 세액이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 세무서장 등은 제70조의 규정에 의하여 납부할 세액을 신고기한 이내에 납부하지 아니하였거나 제76조의 규정에 의하여 결정한 과세표준에 대하여 납부하여야 할 세액에 미달하게 납부한 때(제71조 또는 제73조의 규정에 의하여 연부연납 또는 물납을 신청한 경우에는 그 연부연납 또는 물납이 허가되지 아니한 경우를 말한다)에는 납부하지 아니하였거나 미달하게 납부한 세액의 100분의 10에 상당하는 금액(신고한 재산으로서 대통령령이 정하는 평가가액의 차이로 인하여 납부하여야 할 세액에 미달한 금액을 제외한다)을 산출세액에 가산한다. (이하생략)

같은법시행령 제80조(가산세 등)

① 법 제78조 제1항 및 제2항에서 "대통령령이 정하는 평가가액의 차이"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우의 당해 평가방법의 차이에 의하여 과세표준에 미달한 가액을 말한다.

1. 법 제60조 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액으로 신고한 상속재산 또는 증여재산에 대하여 법 제60조 제3항의 규정에 의하여 평가한 가액으로 결정하는 경우

2. 법 제60조 제3항의 규정에 의하여 평가한 가액으로 신고한 상속재산 또는 증여재산에 대하여 법 제60조 제2항의 규정에 의하여 평가한 가액으로 결정하는 경우

(2) 사실관계 및 판단

(가) ○○에스디에스(주)는 쟁점 신주인수권부사채를 발행하면서 자신의 주식이 비상장주식이므로 시가산정이 어렵다고 보아 사채발행일인 1999.2.26. 현재 1주당 가액을 상속세및증여세법 제63조 및 동 시행령 제54조의 규정에 의해 7,150원으로 평가하여 이를 신주인수권행사가격으로 결정하고, 신주인수권행사가격과 시가가 동일하므로 쟁점 사채를 추가인수하는 경우에도 이익이 발생되지 아니한다고 보아 증여세를 신고하지 아니하였으나, 처분청은 쟁점 신주인수권부사채의 발행일 현재 ○○에스디에스(주)의 기존주식이 1주당 55,000원에 거래된 것을 확인하고 이를 쟁점 사채의 신주인수권을 행사하여 교부받을 주식가액으로 하여 청구인 등의 증여의제금액을 계산하여 증여세를 과세하였다.

(나) 국세기본법 제48조는 가산세감면대상을 구체적으로 규정하면서 증여재산가액을 알 수 없어 증여세를 신고하지 아니한 경우를 가산세의 감면대상으로 열거하고 있지 아니하고, 상속세및증여세법 제78조는 증여재산을 신고한 경우에 한하여 증여재산의 평가이익으로 인한 과세분에 대한 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세를 감면하도록 규정하고 있으나, 청구인 등은 쟁점 신주인수권부사채를 증여재산으로 신고한 사실이 없으므로 가산세를 면제해 달라고 하는 청구인 등의 주장은 받아들이기 어렵다고 판단된다.

바. 결론

이건 심판청구는 심리결과 청구인 등의 주장이 일부 이유있으므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.