(1) 원심판결이 채용한 증거에 의하면 피고인들이 원심판시와 같이 피해자 우 기훈, 같은 윤 상철과 이 사건 부동산의 매매계약을 체결함에 있어서, ① 위 피해자들에게 공소외 이 성실로부터 위 지상 공장건물 및 기계일체에 대한 명도소송을 제기당하고 점유이전금지가처분까지 되어 있음에도 불구하고 이를 숨기고 고지하지 아니하였고, ② 이 사건 부동산 위에 설정된 충북은행의 근저당권에 대하여 대담보제공이 불가능한 공소외 최 봉길 소유의 부천시소재 개창화학 공장용지 및 건물을 대담보로 제공하여 1980.3. 말까지 말소토록 하겠다고 거짓말을 하고, ③ 이 사건 부동산 위에 설정된 서울신탁은행의 근저당권에 대하여 1980.3.10까지 채무잔액이 300,000,000원이 되도록 변제함과 동시에 위 은행으로부터 대지사용승낙서, 대지분할동의서 등을 받아 사용할 수 있도록 하고 지상건물을 철거하여 대지를 인도하여 주겠다고 거짓말을 하여, 이에 속은 위 피해자들로부터 그 판시와 같은 금원을 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 사실인정의 과정이나 증거취사내용을 기록에 의하여 면밀히 살펴보아도 소론 주장과 같은 심리미진, 이유불비 또는 이유모순이나 채증법칙 위반의 위법이 없다.

특히 피고인 1은 이 사건 부동산에 설정된 공소외 충북은행의 근저당권에 대하여 공소외 최 봉길 소유의 개창화학공장용지 및 건물을 대담보로 제공하여 1980.3. 말까지 말소토록 하겠다고 피해자들에게 말한 일이 없다고 극구 부인하고 있으나, 피해자들 진술외에도 피고인 2 자신의 검찰진술(수사기록 408, 409정 참조)에 보면 피고인 1이 위와 같이 말한 사실이 충분히 인정되며 피고인 2의 검찰진술이 임의성이 없는 것이라거나 또는 신빙성이 없다고 볼만한 근거를 기록상 찾아볼 수 없다.

또 피고인 1은 충북은행과 서울신탁은행에 설정된 근저당권의 피담보채무는 위 피고인이 대표이사로 있던 공소외주식회사의 위 각 은행에 대한 적금불입을 계속함으로써 피해자들과의 약정기한까지 충분히 변제가능한 것이었는데, 10.26 사태후 계속된 경기후퇴로 1979.12. 하순경 공소외주식회사에 대한 회사정리신청을 하여 1980.1.12 자로 보전처분이 됨으로써 위 각 은행에 대한 적금불입이 막혀 차질이 생긴 것이지 피해자들을 기망한바가 없다고 변명하고 있다.

그러나 수사기록에 편철된 매매계약서 및 영수증사본(15정 내지 23정)과 검사의 2에 대한 피의자신문조서의 각 기재에 의하면 피고인들은 1979.11.25 위 피해자들과 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하고 2차중도금 지급기일이 도래하기도 전인 그 해 12.17에 공소외주식회사에 대한 회사정리신청을 해 놓은 다음 그후인 그해 12.20 과 12.26에도 중도금으로 도합 80,000,000원을 위 피해자들로부터 지급받은 사실이 인정되는바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보더라도 피고인들이 처음부터 소외 서울신탁은행 및 같은 충북은행에 대한 위 회사의 적금불입을 성실히 이행하여 위 각 은행에 대한 채무변제를 할 의도가 없었던 것으로 볼 수 밖에 없으니 피고인들의 위 변명을 채용하지 아니한 원심조치는 정당하다.

뿐만 아니라 피고인 1은 원심법정에서 위 매매계약 무렵인 1979.11. 경 서울신탁은행에 대한 총채무액은 775,000,000원이 되는데 당시 정기예금 및 적금불입총액이 234,343,305원이었고 1980.3. 까지의 적금불입예정액은 113,738,000원이므로 1980.3. 현재채무잔액은 426,918,695원이 되며 이 채무잔액은 매매계약서 단서 8항에 의하여 그대로 잔류시켜 위 피해자들이 매매대금중에서 지급키로 한 것이라는 취지로 변명하고 있으나(공판기록 247정, 248정 및 251정 참조), 기록에 의하면 매매계약서 단서 8항에서 서울신탁은행에 대한 대부금채무중 1980.3. 말 현재까지 변제하고 잔채무금으로 잔류시키기로 합의한 금액은 300,000,000원인 사실이 인정되므로, 위 피고인의 변명대로 하더라도 위 피고인은 매매계약 당시 이미 매매계약에서 약정한 내용대로 서울신탁은행에 대한 채무를 변제할 수 없었음이 명백하였다고 볼 수 밖에 없을 것이다.

결국 원심판결에는 논지주장과 같이 기망행위의 법리를 오해한 위법이 없다.

(2) 이 밖에 논지는 피고인이 이 사건 대지위의 건물을 철거하여 대지인도를 하여 주겠다고 말한 것은 대지 및 지상건물 소유자가 자기의 권리에 속하는 것을 행사하겠다는 약속에 지나지 않는데도 이를 기망행위로 본 원심판단은 기망행위에 관한 법리를 오해한 것이라고 주장하나, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고인이 매매계약의 약정 내용대로 이 사건 대지인도 및 지상건물철거의무를 이행할 의사와 능력이 없었음에도 불구하고 그와 같이 이행할 것처럼 가장하여 약정을 한 것이라면 기망행위가 성립되는 것은 더 말할 것도 없으며 소론 적시판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니다.

또 논지는 피고인이 이 사건 토지에 관한 명도소송관계나 점유이전금지가처분 관계를 고지 아니하였다고 하여도 이를 적극적으로 은폐한 것이 아닌 이상 그러한 묵비행위 자체만을 가리켜 바로 사기죄의 구성요건인 기망행위라고 할 수 없다고 주장하고 있다.

생각컨대 부작위에 의한 기망이 성립하려면 단순한 사실의 불고지만으로는 부족하고 그 사실을 고지할 법률상 의무있는 자가 그 의무에 위반하여 고지하지 아니할 것을 요하는 것인바, 매매에 있어서 매수인이 알았다면 매수하지 아니할 것이 거래의 경험칙상 명백한 사실에 대하여는 매도인은 신의성실의 원칙에 따라 이를 상대방에게 고지할 법률상 의무가 있다고 보아야 할 것이다.

이 사건에서 제3자가 피고인을 상대로 이 사건대지 및 지상건물에 대한 명도소송을 제기하여 계속중이고 점유이전금지가처분까지 되어 있는 사실을 위 피해자들이 알았다면 거래의 경험칙상 이 사건대지를 매수하지 아니하였을 것이 분명하므로 신의성실의 원칙에 따라 피고인들은 위와 같은 소송관계를 피해자들에게 고지할 법률상 의무가 있다고 보지 않을 수 없으니 ( 당원 1983.3.22. 선고 82도2837 판결 참조)이와 같은 취지아래 위 소송관계의 불고지를 기망행위로 본 원심판단은 정당하고 소론 적시의 각 판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없다. 결국 위 논지는 모두 이유없다.

2. 피고인 2의 상고이유를 본다(변호인의 보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).

원심이 채용한 증거에 의하면 피고인 2가 원심판시와 같이 피고인 1과 상호 의사연락하에 원심판시와 같은 범행을 한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사에 채증법칙을 위반한 허물을 찾아볼 수 없으므로 피고인 2를 피고인 1과의 공동정범으로 다스린 원심판단에 증거취사를 그릇친 위법이 있다는 논지는 이유없다.

그밖에 피고인 1의 상고논지와 같은 취지로 원심판단을 비난하는 논지부분은 전항에서 판단한 바와 같이 이유없으므로 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 전상석 이회창

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관련문헌