나. 타인이 당사자의 명의를 도용하여 항소장을 작성·제출한 뒤 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 변론한 경우, 항소제기 행위가 추인되는지 여부

나. 항소장이 패소 당사자가 작성하여 제출한 것이 아니고, 타인이 그 당사자의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 그 당사자의 적법한 소송대리인이 항소심에서 본안에 대하여 변론하였다면, 이로써 그 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 그 항소는 당사자가 적법하게 제기한 것으로 된다.

상고비용은 각자 부담으로 한다.

1. 원고들의 피고 1, 윤현상에 대한 상고이유에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 1은 소외 2, 3 등과 공모하여 위 소외 1이 소외 망 송의근으로부터 1980.1.10. 이 사건 토지를 매수하였다는 내용의 매매계약서를 위조하여 위조된 위 매매계약서를 근거로, 서울민사지방법원 88가합 55015호로 원고들을 포함한 위 망 송의근의 상속인들에 대하여는 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차 이행을 청구하고, 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 피고 1에 대하여는 관계문서 등을 위조하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료하였음을 이유로 이 사건 토지에 관하여 경료된 판시 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행청구를 구하는 소송을 제기한 사실, 원고들은 위 사건의 소장과 변론기일소환장을 각 송달받아서 위 소외 1이 자신들을 대위하여 피고 1, 윤현상을 상대로 위 소송을 제기한 사실을 알게 되었는데, 위 소송의 진행중 위 상속인들의 1인인 위 소외 2가 1989.1.25. 위 소외 1의 청구를 인낙하였고, 원고들을 포함한 나머지 상속인들은 소외 송용일을 그들의 선정당사자로 선정하여 위 송용일이 위 소외 1의 청구를 전부 인낙한 사실, 그 후 위 소외 1은 피고 윤현상에 대하여 같은 법원 89가합6612호로 위 송의근의 상속인들을 대위하여 이 사건 토지 중 판시 제1 토지에 관하여 경료된 판시 소유권이전등기는 원인무효인 피고 1의 위 소유권보존등기를 바탕으로 경료된 것이므로 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 위 88가합55015 사건에 병합되어 심리된 사실, 위 소외 1은 1989.10.11. 위 사건에서 피고 1, 윤현상에 대하여 전부승소 판결을 선고받았는데, 위 피고들의 항소로 그 항소심 사건이 서울고등법원 89나46877, 46884호로 계속 중이던 1990.1.4. 피고 1, 윤현상에 대한 위 소송을 전부 취하한 사실을 인정하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 인정된다.

사실관계가 위와 같다면, 위 소외 1이 위 망 송의근으로부터 이 사건 토지를 매수한 바가 없어 원고들을 대위하여 원고들의 피고 1, 윤현상에 대한 이 사건 소유권보존등기 및 소유권이전등기의 말소등기절차 이행청구권을 대위행사할 자격이 없었다고 하더라도, 위 소외 1이 위와 같이 원고들의 권리를 대위행사할 적격이 있다고 주장함에 대하여, 원고들이 적극적으로 위 소외 1의 주장을 인정하면서 위 소외 1의 청구를 인낙하여 위 소송에서 위 소외 1에게 대위적격을 부여한 이상, 위 소외 1이 위와 같이 제1심에서 승소판결을 선고받은 후 항소심에서 그 소를 모두 취하하였다면, 원고들은 재소금지 원칙상 피고 1, 윤현상에 대하여 위 소외 1이 원고들을 대위하여 제기한 것과 동일한 소송을 제기할 수 없다 고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고 1, 윤현상에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.

원심판결은 그 설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 원고들의 피고 1, 윤현상에 대한 이 사건 소를 재소금지 원칙상 부적법하다고 보았음은 결국 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고 권세현, 권점현의 상고이유에 대한 판단

가. 제1점에 대하여

이 사건 기록에 의하면, 원고들은 원심에서 변호사 박상선을 그들의 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행하도록 하였는바(위 변호사 박상선의 소송대리권에 대하여는 피고들이 이의를 제기하지 않고 있다), 이 사건 항소장이 소론이 주장하는 바와 같이 원고들이 작성하여 제출한 것이 아니고, 소외 2 및 3이 원고들의 명의를 도용하여 작성·제출한 것이라고 하더라도, 원고들의 적법한 소송대리인인 위 변호사 박상선이 본안에 대하여 변론을 함으로써 위 항소제기 행위를 추인하였다고 할 것이므로, 이 사건 항소는 원고들이 적법하게 제기한 것으로 되었다 고 할 것이다.

따라서 원심의 판시에 다소 미흡한 점이 있으나, 이 사건 항소를 적법하다고 보았음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

나. 제2점에 대하여

소론이 들고 있는 부제소의 합의는 위 소외 3이 피고 1 등과 한 약정에 불과하므로, 위 약정이 원고들에 미친다고 할 수 없다.

논지는 이 사건 소송은 실질적으로 위 소외 3이 제기한 것이라는 것이나, 원고들이 원심에서 그들의 소송대리인을 통하여 적법하게 소송행위를 추인한 이상 이 사건의 판결로 인한 법률효과는 원고들이 직접 받는 것이므로, 이 사건 소송이 실질적으로 부제소 합의에 어긋난다거나 원고들이 그들의 명의를 위 소외 2 및 3에게 대여한 것이라고 볼 수도 없다.

또한 소론이 들고 있는 전소송은 이 사건 토지의 소유권에 기하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 한기실 명의의 소유권보존등기와 피고 윤현상 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 청구하는 소이고, 이 사건 원고들의 피고 권세현, 권점현에 대한 주위적 청구는 이 사건 토지의 소유권에 기하여 현재 등기명의자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구한 것으로 소송물을 달리하므로, 원고들의 피고 권세현, 권점현에 대한 이 사건 주위적 청구가 재소금지의 원칙에 위반되거나 신의성실의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

다. 제3점에 대하여

이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 환지 전 토지는 1918.1.20. 소외 망 송태련의 소유로 사정되었는데, 위 망 송태련은 1920.6.20. 사망하고 그의 장남인 소외 망 송의근도 1980.8.30. 사망하여 원고들을 포함한 판시 소외인들이 그 상속인이 된 사실, 그런데 이 사건 환지 전 토지의 구 임야대장에는 아무런 근거없이 1966.10.18. 그 소유 명의가 위 망 송태련으로부터‘서울 성동구 인창동 804 소외 4(피고 1과 성명이 동일)’로 이전등재되었고, 성명불상자가 이 사건 환지 전 토지가 미등기임을 기화로 위 임야대장상의 소외 4가‘서울 용산구 이태원동 211의 2’에 거주하는 주민등록번호가‘210920-1337443’인 소외 5 (피고 1과 성명이 동일,이는 허무인으로 보인다)인 양 세대별주민등록표 등본을 위조하여 1987.12.8. 이 사건 환지 전 토지에 관하여 위 허무인 소외 5 명의의 소유권보존등기를 경료한 사실, 한편 피고 1은 이 사건 토지에 관하여 경료된 위 보존등기가 자신을 잘못 표시하고 있는 것이라고 주장하며 1988.11.30. 자신의 인적사항에 맞게 위 소유권보존등기명의인의 주소를‘서울 용산구 이태원동 번지 생략’로 주민등록번호를 ‘410920- 이하 생략’으로 경정하는 소유권보존등기명의인 표시경정신청을 하여 이에 따른 소유권보존등기명의인 표시경정의 부기등기가 경료된 사실, 피고 1 명의로 경정된 위 소유권보존등기를 바탕으로 판시와 같이 나머지 피고들의 판시 각 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 환지 전 토지는 위 망 송태련이 사정을 받음으로써 원시취득하여 위 망 송의근에게 상속되었다가 다시 원고들을 포함한 판시 상속인들에게 상속 또는 대습상속되었다고 할 것이므로, 원고들 및 소외인들은 법률에 의하여 이 사건 토지의 소유권을 취득한 진정한 소유자이고, 피고 권세현, 권점현 명의의 판시 각 소유권이전등기는 이 사건 토지에 관하여 아무런 원인 없이 경료된 피고 1 명의의 소유권보존등기와 이를 바탕으로 경료된 피고 윤현상의 소유권이전등기를 기초로 하여 경료되어 무효이므로, 원고들은 이 사건 토지의 진정한 소유자로서 그 무효인 최종 등기의 명의인들인 피고 권세현, 권점현에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 각 상속지분에 해당하는 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구할 수 있다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유 없다.

3. 결 론

그러므로, 원고들의 피고 1, 윤현상에 대한 상고 및 피고 권세현, 권점현의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.