가. 청구법인은 1999.10.29. 설립되어 대구광역시 OOO에서 부동산임대 및 주차장업을 영위하고 있는 비상장법인으로, 2014년 6월경 회계법인의 장부실사를 통해 청구법인의 실질적 경영자인 OOO, 명의상 대표이사였던 OOO의 지인 신OOO(박OOO 등을 이하 “관련인”이라 한다)이 2013.5.14. 주식회사 OOO은행(이하 OOO이라 한다)으로부터 청구법인의 명의로 OOO원을 대출받아 일부 금액을 횡령한 혐의를 인지하고, 2015.6.30. 박OOO과 관련인을 업무상횡령 및 배임 등의 혐의로 고소하는 한편, 2015.7.3. 대구지방법원에 손해배상청구의 소를 제기하였다.

나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2015.11.24.～2016.2.22.까지 청구법인에 대한 세무조사를 실시하여, 청구법인의 실질적 경영자인 박OOO이 2013년 청구법인의 자금을 횡령한 사실을 확인하고, 대구지방법원의 형사소송 판결서(2015고합346, 2016.1.29.)상 횡령금액 OOO원 중 김OOO이 개인채무의 변제로 사용한 OOO원을 제외한 OOO원(이하 “쟁점횡령금액”이라 한다)을 박OOO이 횡령한 것으로 보아 관련 자료를 처분청에 통보하였으며, 처분청은 이에 따라 쟁점횡령금액을 박OOO의 상여로 소득처분하여 2016.5.27. 청구법인에게 소득금액변동통지를 한 후 2016.7.6. 2013사업연도 법인세(원천세) OOO을 결정·고지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2016.8.23. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 쟁점횡령금액은 일부 회수되었거나 손해배상청구권의 형태로 사내유보되어 있다.

횡령사건이 발생한 시점인 2013.5.14. 당시 청구법인의 대주주인 OOO(45%)(이하 “홍OOO 등”이라 한다)는 2009년부터 청구법인이 발행한 주식총수의 50%를 보유하고 있는 대주주이고, 횡령사건은 박OOO과 관련인(관련인 지분율 50%)이 철저하게 공모하여 청구법인과 대주주인 홍OOO 등이 모르게 횡령한 사건이다.

홍OOO 등은 박OOO과 홍OOO이 서로의 사업을 위하여 도움을 주고 받는 등 30년 이상 호형호제하는 사이인 점을 감안하여 매년 청구법인이 OOO 공시사이트에 공시한 감사보고서의 사후 분석을 통해 청구법인의 주요 변동내역을 감독·통제하는 등의 최소한의 감독 절차를 수행하고 있었으나, 2014.4.10. 공시된 2013사업연도 감사보고서를 사후 분석한 결과 청구법인의 재무상태표에 중요한 변동내역(단기대여금과 단기차입금의 증가)이 있음을 알게 되어 회계법인에 장부실사를 의뢰하게 되었고, 회계법인 실사보고서를 통하여 횡령사실이 있었음을 인지하게 되었다.

이에 따라 청구법인의 대주주인 홍OOO 등과 청구법인은곧바로 횡령금액을 회수하기 위하여 아래 <표1>과 같이 최선의 노력을 다하였고, 현재도 회수노력이 진행 중에 있다.

<표1> 쟁점횡령금액의 회수를 위한 일자별 진행상황

한편, 청구법인은 횡령사건 이후 박OOO 등으로부터 아래 <표2>의 금액을 회수하였고, OOO에 대하여 아래 <표3>과 같이 퇴직금의 지급을 유보하고 있는바, 쟁점횡령금액은 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 보기 어렵고, 회수를 위한 노력의 일부로 볼 수 있다.

<표2> 청구법인의 횡령금액 회수내역

(단위 : 원)

(주1) 2013.6.18.～2014.6.25.기간 동안 OOO의 대출원리금 상환에 사용됨

(주2) 청구법인의 채권 및 부동산을 가압류됨에 따라 OOO로부터 임대료를 받지 못하여 청구법인의 자금사정이 악화되자, 청구법인의 이사인 박OOO이 가압류를 해지하기 위해 2014.11.19. 및 2014.11.20. 친척인 김OOO로부터 OOO원을 차입하여 법원에 공탁하였음

<표3> 퇴직금 지급 유보액

(단위 : 원)

홍OOO 등이 횡령사건을 인지한 시점, 박OOO과 관련인이 쟁점횡령금액 중 일부를 상환한 시점, 청구법인이 박OOO과 관련인을 대구지방검찰청에 업무상 횡령 및 배임 등의 혐의로 고소한 시점, 청구법인이 대구지방법원에 손해배상청구의 소를 제기한 시점 등 모든 시점이 처분청이 청구법인에 대한 세무조사를 하기 이전인 점을 감안한다면, 쟁점횡령금액은 자금유출 당시부터 회수를 전제로 하지 않은 것으로 보아 상여처분한 처분청의 과세는 부당하다 할 것이다.

또한, 박OOO의 횡령행위는 청구법인의 사업상 필요에 의하여 지출된 것이 아닌, 청구법인의 사업과 전혀 무관하게 이루어진 것이므로 청구법인과 박OOO 및 관련인의 경제적 이해관계가일치한다고 할 수 없다.

따라서, 박OOO과 관련인이 쟁점횡령금액을 횡령하는 기간에 횡령자를 제외한 홍OOO 등의 주주가 최소 50% 이상의 지분을 보유하고 있었고, 박OOO과 명의상 대표자인 김OOO이 공모하여 횡령을 통해 청구법인에 막대한 손해를 끼쳤으므로, 대표이사의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 경제적 이해관계가 일치한다고 보기 어렵고, 횡령사실을 알게 된 직후부터 형사고소와 손해배상청구 등 권리행사에 착수하여 횡령으로 인한 손해배상채권을 보유 중에 있으며, 그 결과 일부 회수되었거나 회수되지 않은 횡령액은 여전히 청구법인에 사내유보되어 있는 것이지 횡령 당시 사외유출되었다고 보기 어렵다.

(2) 설령, 쟁점횡령금액이 횡령시점에 곧바로 사외유출된 것으로 본다고 하더라도 횡령 이후 청구법인이 회수한 금액(<표2>OOO원)과 퇴직금 유보액(<표3> OOO원)은 상여처분금액에서 차감되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점횡령금액은 당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 지출 자체로 이미 사외유출되었다.

박OOO은 청구법인의 법인등기부상의 임원도 아니고, 보유 지분도 없으나, 법원 판결문, 검찰 수사내용, 문답서 등에서 확인되는 청구법인의 주금납입, 자금조달, OOO 유치, 사업인가와 관련된 활동 등에 의하면 실질적으로 박OOO이 의사결정권한 및 경영권을 행사하여 청구법인을 사실상 완전히 지배한 것으로 확인된다.

박OOO의 지시 및 주도하에 청구법인을 계약자로 하는 허위의 도급계약서를 작성하고, 청구법인 명의로 OOO으로부터 OOO원을 대출받은 사실, 청구법인이 이사회에서 총 3명의 이사가 전원 출석하여 쟁점대출금 차입 신청 안건을 만장일치로 가결한 사실, 대출 이후 박OOO의 주도하에 짧은 기간(2013.5.14.～2013.6.25.) 동안 쟁점횡령금액의 자금배분이 신속하게 이루어진 사실, 청구법인의 명의상 대표이사인 김OOO이 2013년 8월 OOO으로부터 원금 및 이자 연체사실을 통보받고 실지대표자인 박OOO에게 확인한 후, 박OOO이 법인자금을 사적으로 유용한 사실을 인지하고도 바로 고소 또는 손해배상청구 등의 법적조치를 취하지 않은 사실 등을 종합하면 횡령행위는 청구법인 대표이사의 적극적인 가담하에 조직적으로 이루어져 청구법인 내·외부에서 자금 유용행위를 실질적으로 통제하거나 감독할 만한 사람이 존재하지 않은 상황임을 알 수 있고, 청구법인은 불법대출을 통해 융통한 자금을 실지대표자가 임의로 유용한 사실을 인지하였음에도 이를 은폐하기 위하여 사실상 휴면법인인 주식회사 OOO(이하 “OOO”이라 한다)에 대한 대여금과 명의상의 대표이사의 가수금반제로 회계처리한 사실을 볼 때 실지대표자의 의사와 청구법인의 의사가 동일한 것으로 볼 수 있다.

따라서, 청구법인과 명의대표자인 김OOO은 박OOO이 불법대출을 통해서 개인적으로 법인자금을 유용한 사실을 알고도 이를 묵인 또는 추인한 것으로 자금유출 당시부터 회수를 전제하지 아니한 것으로 봄이 타당한바, 쟁점횡령금액이 사외유출된 것으로 보아 박OOO에게 상여처분한 당초 처분은 정당하다.

(2) 설령, 청구법인의 주장과 같이 쟁점횡령금액 중 일부를 회수하였다 하더라도 사외유출된 금액이 실질적 경영자에게 귀속된 부분에 관하여 일단 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액을 법인에 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에는 영향을 미칠 수 없는 것(대법원 1995.10.12. 선고 95누9365 판결)이므로 당초 처분은 정당하다.

한편, 청구법인이 회수액에 포함하여 상여처분에서 차감하여야 한다고 주장하는 퇴직금 미불입액은 박OOO의 퇴직금이 아닌 김OOO의 퇴직금으로 박OOO의 상여처분 금액에서 차감될 금액에 해당하지 않는다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구법인의 실질적 경영자가 횡령한 금액을 사외유출된 것으로 보아 상여로 소득처분한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 법인세법 제67조【소득처분】제60조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준을 신고하거나 제66조 또는 제69조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자 등에게 상여·배당·기타 사외유출·사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따라 처분한다.

(2) 법인세법 시행령 제106조【소득처분】① 법 제67조에 따라 익금에 산입한 금액은 다음 각 호의 규정에 의하여 처분한다. 비영리내국법인과 비영리외국법인에 대하여도 또한 같다.

1. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음 각 목에 따라 배당, 이익처분에 의한 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 할 것. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자(소액주주 등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 제43조 제8항에 따른 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 하고, 대표자가 2명 이상인 경우에는 사실상의 대표자로 한다. 이하 이 조에서 같다)에게 귀속된 것으로 본다.

가. 귀속자가 주주 등(임원 또는 사용인인 주주 등을 제외한다)인 경우에는 그 귀속자에 대한 배당

나. 귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여

다. 귀속자가 법인이거나 사업을 영위하는 개인인 경우에는 기타 사외유출. 다만, 그 분여된 이익이 내국법인 또는 법 제94조의 규정에 의한 외국법인의 국내사업장의 각 사업연도의 소득이나 거주자 또는 「소득세법」 제135조의 규정에 의한 비거주자의 국내사업장의 사업소득을 구성하는 경우에 한한다.

라. 귀속자가 가목 내지 다목외의 자인 경우에는 그 귀속자에 대한 기타소득

2. 익금에 산입한 금액이 사외에 유출되지 아니한 경우에는 사내유보로 할 것

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인의 주식변동상황명세서 등에 나타나는 주주현황은 다음과 같다.

(가) <표4> 청구법인의 주식변동상황명세서상 주주현황

(나) 박OOO 및 김OOO의 진술서(2015.12.9., 2015.12.11.)에 의하면, 박OOO은 청구법인에 자본금 OOO원을 출자한 후, 설립 당시 주주들에게 명의신탁한 실사주이며, 2009.6.9. 홍OOO이 박OOO에 대한 채권 약 OOO원에 대한 담보로 OOO의 주식을 아들인 홍OOO 명의로 양도받았다고 진술한 것으로 나타난다.

(다) 처분청이 제출한 주식매매계약서(2009.6.9. 체결) 3매에는 OOO이 2009.6.9. 각자 보유하고 있는 주식을 주당 10원에 홍OOO에게 양도하기로 한 것으로 나타나고, 2013.4.22. 홍OOO이 작성한 확인서에는 “청구법인의 주식 일부를 본인의 아들인 홍OOO의 명의로 담보 취득하고 있고, 청구법인(및 박OOO)이 홍OOO(및 OOO)에게 OOO원을 정산하면 담보로 취득한 주식을 즉시 반환하며, 청구법인의 경영에 관여할 일도 없을뿐더러,관여하지 않겠다”는 것을 확인한 것으로 나타난다.

(2) 청구법인의 법인등기부등본 등에 나타나는 임원내역은 다음과 같다.

(가) <표5> 법인등기부상 임원 변경내역

(나)홍OOO 등은 2014.11.24. 및 2014.12.8. 청구법인의 이사와 감사 해임을 위한 임시주주총회 소집을 청구하였고, 청구법인이 이에 응하지 아니하자 대구지방법원 결정(2014비합26, 2015.3.24.)에따라 2015.4.20. 임시주주총회를 개최하였으며,기존 이사와 감사를 모두 해임하고, 새로운 이사와 감사를 선임하는 것으로 결의하였다.

(다) 위 이사회결의에 대하여 2015.4.27. 박OOO은 청구법인의 설립 당시 OOO의 주식은 박OOO이 명의신탁한 것이므로, 이들로부터 주식을 양수한 홍OOO는 청구법인의 실질적인 주주가 아니고, 홍OOO가 의결권을 행사한 임시주주총회결의는 무효라고 주장하며 청구법인을 상대로 임시주주총회결의무효확인 소송을 제기하였고, 2015.11.20. 대구지방법원 서부지원(2015가합5683, 2015.11.20.)은 주주명부상 과반수에 이르지 못하는 주식으로 의결된 결의는 취소사유에 해당한다고 하여 변호사 김OOO를 대표이사 직무대행자로 선임하고, OOO에 대해 직무집행정지 결정을 하였으며, 해당 소송은 현재 대법원에 계류 중인 것으로 나타난다.

(3) 쟁점횡령금액에 대한 형사소송 및 손해배상청구소송의 진행사항은 다음과 같다.

(가) 청구법인이 2015.6.30. 박OOO과 관련인을 업무상 횡령 및 배임, 소송사기 미수 등의 혐의로 대구지방검찰청서부지청에 고소하였고, 2015.7.31. 박OOO, OOO을 피고로 한 형사재판이 시작되어, 2016.1.29. 대구지방법원은 박OOO, 김OOO, 신OOO이 OOO원을 횡령한 것으로 판결하였으나, 2016.6.9. 대구고등법원은 OOO원을 차감한 OOO원을 횡령액으로 판결하였고, 동 형사 재판은 현재 대법원 계류 중인 것으로 확인된다.

<대구지방법원 판결서(2015고합346, 2016.1.29.)>

<대구고등법원 판결서(2016노126, 2016.6.9.)>

(나) 청구법인은 2015.7.3. 박OOO, OOO에 대하여 청구금액 OOO원의 손해배상청구소송(대구지방법원 2015가합204605)을 제기하여 현재 진행 중에 있다.

(4) 조사청의 심리자료에 의해 확인되는 사항은 아래와 같다.

(가) 조사청은 2015.11.24.∼2016.1.22. 기간 동안 청구법인의 2011∼2014 사업연도에 대한 법인세 조사를 실시하여, 대구지방법원의 형사판결서의 범죄일람표상 횡령금액 OOO원 중 김OOO이 자신의 채무변제에 사용한 OOO원을 제외한 OOO원을 박OOO이 횡령한 것으로 보아 박OOO에게 상여로 소득처분하였다.

(나) 조사청의 조사종결 보고서(2016년 2월)의 주요 내용은 다음과 같다.

(다) 2013.5.14. OOO은행으로부터 대출받은 OOO원중 OOO원은 OOO 차입금 상환에 상환되고,OOO원은 OOO 주식회사를 거쳐 박OOO과 관련인에게 송금되었으며, OOO원은 박OOO과 관련인에게 직접 송금되었다.

(라) 청구법인은 관련인에게 송금된 위 금액은 2013년 OOO에 대한 대여금 OOO원, 주주·임원·종업원 단기채무 변제 OOO원으로 회계처리하였고(<표6>), OOO은 2013년 별도의 회계처리를 하지 않았다가 2014.1.1. 차입금으로 계상하였으나, 청구법인과 OOO은 금전대차계약서를 작성하거나 담보권설정 등의 조치를 한 사실은 없는 것으로 조사된다.

<표6> OOO 대출금 회계처리

(단위 : 원)

(마) OOO은 1995.8.25. 설립되어 온천수 개발업 등을 영위하는 법인으로, 2000.8.1.부터 현재까지 박OOO이 대표이사로 등재되어 있고, 2011년 이후 수입금액이 발생하지 아니하다 2015.12.3. 해산간주 등기되었다.

(5) 청구법인은 쟁점횡령금액의 횡령사실을 인지하고 곧바로 회수노력을 하였다며, 회계법인 실사보고서, 김OOO의 각서, 각종 내용증명, 임시주주총회소집청구서, 대구지방법원 서부지원의 임시주주총회소집허가 결정서, 박OOO과 관련인에 대한 고소장, 박OOO의 진술서, 쟁점횡령금액 중 일부 회수한 내역 및 관련 증빙 등을 제출하였다.

(가) OOO 실사보고서에 의하면, 2014.5.19.～2014.6.10. 기간 동안 청구법인 회계장부 등을 열람 및 등사하였고, ① 대표이사인 김OOO은 매월말 OOO로부터 입금되는 관리비(2013년도분 OOO원)를 개인통장으로 인출하여 사적으로 사용하였고, 2013.5.14. OOO으로부터 OOO원을 차입하여 OOO원을 OOO로 송금하여 사적으로 사용한 것으로 판단되며(OOO은 박OOO이 사용하였다고 구두 설명함), ② 2013.5.16.～2013.5.23. OOO에게 송금한 OOO원의 업무관련성 및 구체적인 용도를 확인할 수 없으며, ③. 주주인 박OOO에게 실제로 근무하지 않았음에도 급여를 지급한 경우 대여금으로 보아 회수하여야 한다는 내용이 기재되어 있다.

(나)김OOO이 홍OOO에게 작성해준 각서(2014.5.31.)에는 차후 금융기관의 대출 및 연대보증의 관계된 일을 일체하지 않겠다는 내용이 기재되어 있다.

(다) 홍OOO이 박OOO에게 발송한 내용증명(2014.8.12.)에는, 최근 소문이 황당하여 이에 분명히 밝히고자 내용(① 사기로 인한 확인서의 무효확인 통지 및 경고, ② 문서(또는 변조문서) 행사 재발방지 통지 및 경고, ③ 공금횡령 반환 및 피해금 원상복구 독촉)을 통지하며 수차례 독촉한 바와 같이 청구법인에 입힌 손해(횡령액)에 대해 2014.8.25.까지 피해 회복을 하라는 내용이 기재되어 있고, 홍OOO과 홍OOO가 김OOO에게 발송한 내용증명(2014.9.18.)에는, 청구법인의 채권 및 부동산이 가압류된 사건을 위해 법인인감도장 및 법인 명의로 개설된 통장과 중요서류를 2014.9.23.까지 인도할 것을 최종통보한다는 내용이 기재되어 있디.

(라) 박OOO의 진술서(2016.7.7.)에는 횡령사건과 관련하여 2013.7.22.～2014.6.25. 기간 동안 6회에 걸쳐 총 OOO원을 OOO으로 원리금 상환액을 송금하였고, 청구법인에 OOO원을 최OOO와 김OOO의 명의로 각 송금하였다고 기재되어 있다.

(마) 쟁점횡령금액 중 일부를 회수하였다며, <표2>의 회수내역 및회계처리와 관련 증빙 등을 제출하였고, 강OOO을 통해 대출원리금을 상환하였다는 OOO원은 강OOO이 직접 OOO으로 지급하였거나 청구법인에게 입금하여 상환하였다고 소명하였고, 청구법인은 <표7>과 같이 회계처리하였다고 기재되어 있다.

<표7> 쟁점횡령금액의 일부상환에 따른회계처리

(단위 : 원)

(5) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다고 할 것이고, 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 대하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적ㆍ구체적으로 판단하여야 할 것인바(대법원 2013.2.28. 선고 2012두23822 판결, 같은 뜻임),

형사소송 및 조사청의 조사과정에서 박OOO이 청구법인에 출자금을 납입하고 발행주식의 50%를 명의신탁으로 보유한 실질적 경영자임이 확인된 점, 홍OOO이 2013.4.22. 작성한 확인서 및 주식매매계약서에 의하면, 홍OOO은 김OOO 외 2인으로부터 청구법인의 주식 일부를 본인의 아들 명의로 주당 OOO원에 매입하는 계약서를 작성하고, 채권 OOO원에 대한 담보로 이를 취득하고 있으며,청구법인의 경영에관여하지 않겠다는 내역이 기재되어 있는 점, 청구법인의 명의상 대표자인 김OOO은 박OOO의 지시에 따라 쟁점횡령금액을 OOO 주식회사 등을 통해 박OOO과 관련인에게 송금하였고, 횡령사실을 인지하고도 OOO에 대한 대여금과 주주·임원·종업원 단기채무의 변제로 회계처리하여 쟁점횡령금액의 유용행위를 은폐한 점, 박OOO은 쟁점횡령금액을 사적생활비 및 채무의 상환 등 개인적인 용도로 사용한 점, 박OOO과 관련인 외에 횡령 당시 자금 유용행위를 실질적으로 통제하거나 감독할 만한 사람이 존재하지 않았던 것으로 보이는 점, 쟁점횡령금액은 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당하고, 그 사외유출된 금액의 귀속자에게 소득세 납세의무가 성립하면 사후에 그 귀속자가 소득금액의 일부를 법인에 환원시켰다고 하더라도 이미 발생한 납세의무에 영향을 미칠 수 없는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점횡령금액을 사외유출된 것으로 보아 박OOO에게 상여로 소득처분한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.