청구인은 84.5.28 서울특별시 도봉구 OO동 OOOOO 소재 대지 149㎡와 동 지상의 건평 81.06㎡인 단층 주택(이하 “구주택”이라 한다.)을 취득하여 동소에서 거주해 오다 91.8.1 구주택을 멸실하고 동소 대지위에 3층 근린생활시설 및 주택 총 연면적 392.82㎡(이하 “쟁점건물 1”이라 한다.)를 신축하여 91.10.5 소유권 보존등기를 한후 거주하다가 93.4.27 동소 대지 및 쟁점건물1을 청구외 OOO에게 양도한 사실이 있다.

처분청은 청구인이 쟁점건물 1을 양도한 때에 청구인과 청구외 OOO의 공유(청구인 지분 : 1/2)로 되어 있던 경기도 포천군 소흘면 OOO리 OOO 소재 건물중 등기부상 주택으로 등재된 95.04㎡(이하 “쟁점건물 2”라 한다.)의 사실상용도는 주택이며, 따라서 청구인을 쟁점건물 1 양도 당시 1세대 2주택 소유자로 보아 그 양도차익 129,119,934원에 대하여 95.1.16 93년 귀속 양도소득세 58,708,870원을 결정고지하였다.

청구인은 이에 불복하여 95.3.15 심사청구를 거쳐 95.5.24 위 처분의 취소를 구하는 이 건 심판청구를 하였다.

2. 청구인 주장 및 국세청장 의견

가. 청구인 주장

청구인은 쟁점건물 1의 지층 및 1층 61.60㎡의 공부상 용도가 소매점으로 되어 있으나 실제로는 창고로 사용하였으며 따라서 쟁점건물 1은 그 전체를 주택으로 보아야 하며,

88.5.21 쟁점건물 2에 대한 준공검사 신청시 담당 건축사의 무지로 기숙사 건물을 주택으로 용도 신청하여 건축물 대장상 주택으로 되어 있으나 쟁점건물 1의 양도시에 쟁점건물 2를 청구인이 이사로 재직하고 있던 OO산업 주식회사의 공장 기숙사로 사용하였으므로 쟁점건물 2의 용도는 주택이 아닌 것이며 따라서 청구인은 쟁점건물 1의 양도시에 1세대 1주택 비과세 요건을 충족하였으므로 양도소득세를 과세한 처분청의 처분은 위법부당한 처분으로서 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 국세청장 의견

국세청장은 청구인이 공장건물에 포함되어 있는 단독주택을 종업원에 대한 기숙사로 사용하였다고 하면서 이에 대한 증빙으로 청구외 OOO의 확인서를 제시하고 있으나 이를 신빙성 있는 것으로 받아들이기 어려우며 따라서 처분청이 1세대 2주택으로 본 이 건 처분은 달리 잘못이 없다는 의견을 제시한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1) 쟁점건물 1 양도당시 공부상 주택으로 되어 있던 쟁점건물 2가 사실상 기숙사로 사용되었는지 여부와,

(2) 만일 쟁점건물 2의 사실상 용도를 주택으로 보지 않는다면, 청구인이 양도한 쟁점건물 1을 전부 주택으로 볼 수 있는지 여부 및,

(3) 청구인이 구주택을 멸실하고 구주택보다 연면적이 증가된 (대지 면적은 불변) 신주택을 신축하여 신주택에서 3년미만 거주(신·구주택 통산 거주기간은 3년 이상)하다가 양도한 경우, 신축으로 면적이 증가된 주택부분의 양도에 대하여 양도소득세를 과세하는지 여부를 가리는데 쟁점이 있다.

나. 관계법령

소득세법 제5조(비과세 소득)에서 『다음 각호의 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다』고 하고, 그 조 제6호 (자)목에서 『대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득』을 규정하고 있으며,

같은 법 시행령 제15조(1세대 1주택의 범위) 제1항에서는 『법 제5조 제6호 (자)에서 “1세대 1주택”이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다.』라고 하고 있고,

소득세법 시행령 제15조 제9항에서는 『법 제5조 제6호 (자)에서 “지역별로 대통령령이 정하는 배율”이라 함은 다음의 배율을 말한다.

1. 도시계획구역안의 토지 5배

2. 도시계획구역 밖의 토지 10배』라고 하고 있으며,

소득세법 시행령 제15조 제11항에서는 『제1항의 규정에 의한 거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 거주하거나 보유하는 중에 소실, 도괴, 노후등으로 인하여 멸실되어 재건축한 주택의 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 기간을 통산한다(90.12.31 신설)』라고 규정하고 있다.

다. 쟁점 (1)에 대하여

처분청은 쟁점건물 2의 용도가 공부상 주택으로 되어 있으며 양도일로부터 수 년이 경과한 시점에서 사실상 용도를 확인하는 것이 불가능하므로 공부상 용도에 따라 그 용도를 주택으로 보았으나, 쟁점건물2의 소재지에 같이 소재하는 공장건물 연면적 452.49㎡ 중 310.5㎡는 공장이고 47.45㎡는 기숙사이며 95.04㎡(쟁점건물2)는 공부상 용도가 “주택”에서 95.2.17 “기숙사”로 용도변경되었고 93.4.27 현재 공장이 계속 가동 중이었음이 청구인이 제출한 쟁점건물 2의 건물등기부등본, 청구외 OOO의 주민등록등본, 법인설립등기부, 사업소세 신고내역서 및 임금대장 등을 통해 확인되고,

청구인이 제출한 임금대장 및 소득세징수액 집계표와 당시 OO산업(주) 직원들의 주민등록표를 보면, 93.4월 당시 근무 직원 수는 약 10명정도였으며 직원들의 주민등록지가 일부는 경북 및 부산등지로 되어 있고 일부는 경기도 포천군 소흘면 OOO리 OOO으로 되어 있으며 그 전 주소지는 서울, 인천등으로 되어 있어서 이들이 타지에서 온 것으로 보인다.

쟁점건물2에는 청구인의 매제이고 同공장건물공유자인 OOO의 주민등록이 되어 있었으나, 이는 농지취득상의 편의때문이라 하고, 위 OOO이 서울에 별개주택을 소유하고 그 가족이 서울주택에 거주하고, 학교에 다닌 사실이 증거자료에 의해 입증되므로 단지 주민등록이 되어 있다는 사실만으로 쟁점건물2의 사실상 용도가 기숙사가 아니라고 할 수는 없다 하겠다.

위 OO산업(주)의 업종은 섬유류 제조 및 연사이며 동 공장의 가동시 소음등이 유발되고 또 쟁점건물 2의 위치가 공장구내에 공장과 매우 인접해 있는 사실을 고려할 때 쟁점건물 2는 기숙사로 사용된 것으로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

라. 쟁점(2)에 대하여

쟁점건물 1은 지층 및 지상 3층의 건물로서 처분청에서는 지층 106.26㎡ 및 1층 61.60㎡의 공부상 용도가 소매점으로 되어 있으므로 이를 소매점으로 보아야 하며, 공부상 용도가 1층 주차장으로 된 24.80㎡에 대하여도 그 사실상 용도는 소매점으로 보아야 한다고 주장하고 있으며, 청구인은 지층 및 1층 61.60㎡를 사실상 창고로 사용하였다고 주장하고 있으나 양자 모두 그 주장을 입증할 명백한 증빙의 제시가 없다.

한편, 청구인이 제출한 설계도 사본에 의하면, 지층 106.26㎡ 및 1층 61.60㎡는 근린생활시설로 되어 있고 1층 24.80㎡는 주차장으로 되어 있으며, 2, 3층은 주택, 옥탑은 물탱크실등으로 되어 있다.

양도일 현재 각층별 사실상 용도에 대하여 살펴보면, 지하층 및 1층 부분은 그 사실상 용도가 명백하지 아니하므로 공부상 용도에 의하여 판단하여야 할 것이며, 주차장은 쟁점건물1 전체의 공용이므로 주택부분을 안분하면 13.49㎡가 해당되고 옥탑은 주택의 부속부분으로 보아야 할 것이다.

다음으로 2층 및 3층 주택부분의 용도에 대하여 살펴본다.

쟁점건물1의 사진을 보면 쟁점건물1은 주택가에 위치하고 있을 뿐만 아니라 1층에 있는 하나의 대문을 통해 건물에의 출입이 이루어지는 구조로 이루어져 있고 각층별 주택의 면적이 각각 86.40㎡로서 큰 규모가 아니므로 2층과 3층의 주택은 사회통념상 하나의 주택으로 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서 쟁점건물1은 공부상의 주택면적이 합계 213.65㎡이고 기타용도부분의 면적 179.17㎡보다 크므로 쟁점건물 1 전체를 주택으로 보아야 할 것으로 판단된다.

마. 쟁점 (3)에 대하여

청구인이 멸실한 구주택의 경우 대지 면적 149㎡, 주택 연면적 113.07㎡이고 청구인이 구주택 멸실후 신축한 주택의 대지 면적은 구주택의 대지면적과 동일하며, 신주택의 연면적은 392.82㎡로서 그 면적이 증가되었음이 토지 및 건물 등기부등본에 의하여 확인된다.

청구인이 구주택에서 거주한 기간은 3년 이상이 되나, 신주택에서의 거주기간은 소유권 보존등기일이 91.10.5, 양도일이 93.4.27이므로 신주택에서 거주기간은 3년에 미달된다. 이럴 경우,

첫째, 토지의 경우 구주택의 멸실전 및 신주택 재건축시 그 면적의 변동이 없고 그 면적이 건물 지상 정착면적의 5배수 이내이므로 전체가 비과세되어야 하는 것이며,

둘째, 신주택의 비과세 범위에 관하여는, “거주기간 또는 보유기간을 계산함에 있어서 거주하거나 보유하는 중에 소실, 도괴, 노후 등으로 인하여 재건축한 주택의 경우에는 그 멸실된 주택과 재건축한 주택에 대한 기간을 통산한다”고 규정한 소득세법 시행령 제15조 제11항 규정의 취지가 재건축한 주택의 면적이 구주택 면적을 초과하지 아니하는 범위내에서만 적용되는 것으로 보아야 할 것이므로 재건축한 주택의 면적이 멸실된 구주택의 면적을 초과한 부분에 대하여는 비과세 적용이 없다 할 것이다.

바. 결론

따라서 이 건 심판청구는 이를 심리한바 청구인의 주장이 일부 이유있다고 인정되므로 국세기본법 제81조 및 제65조 제1항 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.