기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 위반자는 저작권법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제104조 제1항 에 규정된 ‘특수한 유형의 온라인서비스 제공자’(다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스 제공자)로서, ‘○○’이라는 인터넷 사이트(인터넷 주소 생략)를 운영하고 있다.

나. 사단법인 한국저작권단체연합회 산하 저작권보호센터는 2010. 6. 23.부터 2010. 6. 30.까지 위반자 운영의 사이트를 대상으로 권리자로부터 법 제104조 제1항 의 ‘불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치’에 대한 요청이 있는 게임 429개 중 50개를 선정하여 모니터링하였고, 이후 문화체육관광부장관에게 ‘2010. 6. 23.부터 2010. 6. 30.까지 위 사이트를 모니터링한 결과 위반자에게 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 이행을 요청한 게임 50개 중 35개가 다운로드 가능하였다’는 취지의 모니터링 결과를 통보하였다. 문화체육관광부장관은 위 모니터링 결과(미차단율 70%)를 근거로 2010. 7. 26. 위반자에게 법 제142조 제1항 에 따라 14,000,000원의 과태료를 부과하였다.

다. 위 부과처분에 대하여 위반자가 이의하자 제1심 법원은 2010. 12. 3. 위반자를 14,000,000원의 과태료에 처하는 약식결정을 하였다. 위반자는 위 약식결정에 대하여 이의하였고, 제1심 법원은 심문절차를 거친 후 2011. 4. 4. 위반자를 과태료 9,800,000원에 처하는 제1심 결정을 하였다.

2. 관련 법령

별지 기재와 같다.

3. 위반자의 주장

가. 과태료 부과 기준의 위헌성

시행령 제77조 별표1의 과태료 부과 기준(이하 ‘이 사건 부과 기준’이라 한다)은 법의 수권에 의한 것이라고 볼 수 없고, 위 기준에서 정한 ‘미차단율(다운로드 기준)’은 법령상 아무런 정함이 없는 불명확한 기준이다. 또한 위 기준은 저작물의 장르별, 파일형태별 등 특성과 현실적인 기술적 한계를 전혀 고려하지 아니하고 획일적으로 정해진 미차단율에 따라 과태료를 부과할 뿐만 아니라, 사실상 개별 저작물의 불법 전송을 완벽하게 차단하는 필터링을 요구하는 것이어서 비례원칙, 평등원칙 및 과잉금지원칙에도 위배된다.

따라서, 이 사건 부과 기준을 근거로 과태료를 부과하는 것은 위법하다.

나. 모니터링 절차 및 방식의 위법성

모니터링 대상 저작물의 선정 등 저작권보호센터에 의한 모니터링 절차에는 위반자와 같은 온라인서비스 제공자의 참여나 해명 기회가 없다. 또한 저작권보호센터는 이 사건 모니터링 당시 불법유통 상위 게임 저작물을 모니터링 대상 저작물로 선정하였는데, 이 경우 실제보다 훨씬 높은 미차단율이 산정될 것임이 명백하므로, 그 선정 기준이 부당하다.

위와 같이 위반자의 절차적 참여권이 보장되지 아니한 상태에서 특정 저작물만을 대상으로 한 모니터링은 부당하므로, 이를 근거로 과태료 처분을 하는 것은 위법하다.

다. 기술적인 조치 이행

위반자는 가능한 범위 내에서 최선을 다하여 법 제104조 제1항 에 규정된 기술적인 조치를 이행하였다. 그러한 조치에도 불구하고 기술적, 사실적 한계로 인하여 이 사건 게임의 불법적 전송을 차단하지 못하였을 뿐이다.

라. 미차단율 산정 방식의 부당

문화체육관광부장관은 하나의 파일을 35회 중복해서 다운로드한 후 35개의 저작물이 차단되지 않고 다운로드가 가능하여 미차단율이 70%에 이른다면서 이를 기준으로 과태료를 산정하였다. 그러나 위와 같은 산정 방식은 기존의 관행과 달라 신뢰보호의 원칙에 위배되고, 하나의 파일에서 저작물이 차단되지 않은 경우 미차단율은 2%(50개의 파일 중 1개)로 산정되어야 한다.

4. 판단

가. 과태료 부과 기준의 위헌성

법 제104조 제1항 은 ‘필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다’고 규정하고, 제142조 제3항 은 ‘과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따라 문화체육관광부장관이 부과·징수한다’고 규정하여 과태료 부과 원인 및 부과 기준의 구체적인 내용을 대통령령에 위임하고 있는바, 이 사건 부과 기준은 위 법조항의 수권에 의한 것임이 명백하므로, 이 사건 부과 기준의 법률상 근거가 없다고 할 수는 없다.

다음으로, 저작권법의 입법 목적, 이 사건 규정들의 입법 연혁 및 입법 취지와 저작권은 ‘저작물’에 관하여 성립하는 저작자의 권리인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 부과 기준에서 정한 미차단율이란 권리자가 요청한 저작물 중에서 기술적 조치에 의해 차단되지 않은 저작물의 비율을 의미함을 알 수 있으므로, 이 사건 부과 기준에서 정한 미차단율의 개념이 불명하다거나 법의 위임 범위를 벗어난다고 할 수는 없다.

또한, 법 제104조 제1항 은 특수한 유형의 온라인서비스 제공자에게 일정한 경우 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 할 의무를 부과하고, 제142조 는 이러한 의무를 위반한 경우 과태료를 부과하도록 하고, 이에 따라 규정된 이 사건 부과 기준에서는 미차단율을 기준으로 과태료 금액을 정하고 있는바, 위와 같은 규정들은 기술적인 조치를 이행하지 아니한 위 서비스제공자에게만 과태료를 부과하고 있을 뿐 기술적 조치 의무 이행 여부와 무관하게 개별 저작물의 불법 전송을 완벽하게 차단하는 필터링을 요구하고 있다고 볼 수는 없는 점, 이 사건 부과 기준에서도 일정한 경우(미차단율 5% 이하) 실질적 면책조항을 두고 있을 뿐 아니라 불법 복제물 등의 차단 노력 정도 등 개별적인 사정을 고려하여 기준 금액의 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있도록 규정하고 있는 점, 장르별, 파일형태별 등 특성과 기술적 한계 등을 모두 반영하여 과태료 부과 기준을 정하는 것은 현실적으로 불가한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 부과 기준이 비례원칙, 평등원칙 및 과잉금지원칙에 위배된다고 보기도 어렵다.

따라서 이 사건 부과 기준이 위헌·위법임을 전제로 하는 위반자의 주장은 이유 없다.

나. 모니터링 절차 및 방식의 위법성

특수한 유형의 온라인서비스 제공자는 법 제104조 에 따라 어떠한 저작물인지에 관계없이 권리자의 요청이 있으면 당해 저작물의 불법적인 전송을 차단하는 조치를 하여야 할 의무를 부담하고 있을 뿐만 아니라 이를 위반한 경우 받게 되는 과태료 처분에 대하여는 이의제기 등의 불복절차가 보장되어 있다. 또한, 저작권보호센터에서 권리자의 기술적인 조치 요청이 있었던 게임 중 불법 유통 비율이 높은 게임 저작물 50개를 대상으로 모니터링을 실시하였다는 사정만으로는 그 절차나 방식이 위법하다고 할 수도 없다.

위반자의 위 주장도 이유 없다.

다. 기술적 조치 이행 여부

법 제104조 제1항 전문은 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자는 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 규정이 위반자와 같은 특수한 유형의 온라인서비스 제공자의 책임을 제한해 주기 위한 것이 아니라 저작권자의 권리침해 방지를 강화하려 하는데 그 입법 취지가 있는 점, 위반자가 운영하는 특수한 유형의 온라인서비스 제공자의 경우 저작권에 대한 침해행위가 발생할 위험이 항상 존재하고 침해의 가능성도 상대적으로 큰 점, 위와 같은 점에서 저작권법 제104조 제1항 전문이 저작권의 권리침해를 위한 기술적인 조치를 사전에 취할 수 있는 시스템을 구비해 놓고 있을 것을 요구하고 있는 점, 온라인상의 자료는 극히 단시간 내에 빠른 속도로 전송·복제될 수 있는 특성이 있으므로 저작물 등에 대한 실효성 있는 검색제한 및 송신제한 조치가 수반되지 아니하면 위 규정의 취지가 심각하게 퇴색할 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 위반자가 저작물 등의 검색 및 송신을 제한하는 조처를 하였다는 사정만으로 당연히 저작권법 제104조 제1항 전문에 따른 의무를 이행하였다고 판단할 수는 없고, 당시의 기술적 수준의 한계 내에서 저작물 등의 불법적인 전송을 상당히 실효성 있게 차단하는 결과를 가져올 수 있을 정도의 기술적인 조처를 한 경우에만 그 의무를 이행하였다고 판단할 수 있을 것이다.

이 사건 기록에 의하면, 위반자가 저작물의 불법 전송 및 복제를 방지하기 위하여 주식회사 엔써즈와 동영상 필터링 솔루션 공급계약을 체결하고 그 온라인 사이트에 그 기술적 조치를 적용하고, 모니터링이나 이용자에 대한 사후 제재 등의 보완책을 병행해 온 사실을 인정할 수 있으나, 위반자와 같은 특수한 유형의 온라인서비스 제공자의 경우 저작권의 침해 위험이 항상 존재하고 있고, 이에 따른 고도의 저작권 보호를 위한 기술적인 조치를 할 의무가 있는 점, 이 사건 모니터링 결과 저작물의 미차단율이 70%에 이르는 점 등을 종합하여 보면, 위반자가 특수한 유형의 온라인서비스 제공자로서 당시의 기술적 수준의 한계 내에서 최선을 다하여 당해 저작물 등에 대한 불법적인 전송을 차단할 수 있는 기술적 조치를 다하였다고 할 수는 없다.

따라서 위반자의 위 주장도 이유 없다.

라. 미차단율 산정 방식의 부당

이 사건 기록에 의하면, 문화체육관광부장관은 위반자가 운영하는 온라인 사이트를 모니터링한 결과 ‘△△△게임(한글) 모음집(98개).ALZ' 파일에 있던 35개의 저작물이 차단되지 아니하고 다운로드가 가능한 사실을 발견한 후, 위 온라인 사이트의 미차단율을 70%(= 100 × 35/50)로 산정한 사실을 인정할 수 있다.

살피건대, 저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로서 파일과는 개념을 달리하므로, 하나의 파일 내에 35개의 저작물이 차단되지 아니하고 다운로드가 가능한 것으로 밝혀졌다면 그 미차단율의 계산은 차단되지 아니한 저작물의 수를 기준으로 산정하는 것이 타당하다 할 것이고, 기존의 관행이 이와 다르다고 볼 사정도 없으므로, 위반자의 위 주장도 이유 없다.

마. 소결

위반자의 주장은 모두 이유 없고, 그밖에 제1심 결정의 과태료 금액이 과다하다고 볼 사정도 없다.

5. 결론

그렇다면, 제1심 결정은 정당하므로 이 사건 항고는 이유 없어 이를 기각한다.

[별지 생략]