2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고의 배우자 망 소외 1(1968. 7. 30.생, 남자, 이하 ‘망인’이라 한다)은 군복무 중 2005. 12. 31. 전역하였는데, 군복무 중 위암이 발병하여 상이등급 3급 4호(흉복부 장기의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 일생동안 노무에 종사할 수 없는 사람)에 해당하는 상이연금을 수령하여 오던 중, 2011년 개정신검에서 상이등급 7급 5호(흉복부 기능에 장해가 남아 손쉬운 노무 이외에는 종사하지 못하는 사람)로 하향조정되었다.

나. 이후 망인은 피고에 대하여 상이등급을 상향조정 할 것을 요구하는 개정신청을 하였으나, 피고가 결정을 하기 전 2012. 5. 13. 망인은 사망하였고, 피고는 2012. 10. 17. “상이등급 개정신청은 폐질의 정도가 호전되거나 악화된 경우를 전제로 하나, 망인의 경우 급속한 질환의 악화로 사망까지 하였는바 이는 고정된 장애상태라 할 수 있는 폐질이라 볼 수 없다.”라는 이유에서 망인의 상이등급 개정신청을 기각하는 결정을 하였으며(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 원고는 이 사건 처분에 불복하여 재심을 청구하였으나 2013. 3. 22. 기각되자(2013. 4. 15. 원고에게 송달됨), 2013. 6. 28. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

망인은 2011년 개정신검에서 상이등급이 하향조정 된 이후 사망에 이르기 전까지 장애가 매우 악화되었다. 따라서 망인에 대한 상이등급은 상향조정되어야 하는데도 불구하고 피고는 이를 거부하였으니 이는 위법하다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 소 중 상이등급 상향조정 청구 부분의 적법 여부에 관한 판단

원고는 이 사건 소로서 이 사건 처분의 취소뿐만 아니라 피고를 상대로 망인에 대한 상이등급을 상향조정해줄 것 역시 청구하고 있는바, 이 사건 처분의 적법여부에 관하여 판단하기에 앞서, 이 사건 소 중 상이등급 상향조정 청구 부분의 적법여부에 관하여 판단하기로 한다.

원고의 이 부분 청구는 피고로 하여금 망인에 대한 상이등급을 직접 상향시켜 줄 것을 요구하는 것으로 결국 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것인바, 이러한 의무이행소송은 법원에 대하여 행정청으로 하여금 그와 같은 행정처분을 하도록 의무를 지워줄 것을 구하는 소송 유형으로서 현행 행정소송법상 허용되지 아니하므로( 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결 등 참조), 이 사건 소 중 위 부분은 부적법하다고 판단된다. 따라서 이 사건 소 중 상이등급의 상형조정을 청구하는 부분은 각하되어야 한다.

2) 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분에 대한 판단

군인연금법 제23조 제1항 소정의 ‘질병 또는 부상으로 인한 장애 상태’라 함은 질병 또는 부상이 치유되었으나 신체에 영구적인 정신적 또는 육체적 훼손상태가 잔존하게 된 경우를 말하고, 이 경우 치유라 함은 질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되었거나 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 지칭하는 것이므로( 대법원 1988. 5. 24. 선고 87누121 판결 ), 질병 또는 부상으로 인한 장애상태가 회복 또는 호전을 기대하기 어렵거나 또는 호전가능성을 전혀 배재할 수는 없지만 기간이 매우 불확정적인 상태에 있어 증상이 고정되었다면 이를 장애로 보아 군인연금법 제23조 제1항 이 정하는 바에 따른 상이등급의 구분에 따라 상이연금을 지급받을 수 있을 것이지만, 그 증상이 고정되지 아니하여 사망으로의 진행단계에서 거치게 되는 일시적 장애상태에 불과했던 경우에는 일시적으로 장애가 악화되었다고 하여 그 악화된 상태에 대응하는 상이등급의 구분에 따른 상이연금을 지급받을 수는 없다고 해석하여야 한다. 이와 같이 해석하지 아니하고 사망하기 직전 또는 매우 근접한 시점의 고정되지 아니한 상태를 기준으로 상이등급을 정하게 된다면, 보통의 경우 사망 직전 또는 그와 시간적으로 매우 근접한 시점에서 환자의 건강상태가 양호하기는 어려울 것이므로 대부분의 환자들이 높은 등급의 상이등급을 기준으로 상이연금을 수령하게 되는 부당한 결론에 이르게 되기 때문이다.

위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 원고는 망인의 상이등급이 2011년 3급에서 7급으로 하향조정된 이후 망인이 사망에 이르기 전에 망인의 장애상태가 악화되었으므로 상이등급이 상향조정되어야 한다고 주장하고(즉 원고는 피고가 2011년에 망인의 상이등급을 3급에서 7급으로 내린 처분을 다투고 있는 것이 아니라, 이후 망인의 상이등급 상향신청에 대한 거부처분을 다투고 있다), 이에 부합하는 듯한 증거로 국군대전병원이 2011년 망인에 대하여 상이등급 5급으로, 2012. 5. 15. 상이등급 1급으로 각각 판단하였다는 점(갑 제6호증 등)을 제시하고 있으나, 앞서 살펴본 인정사실 및 증거에 갑 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 망인이 사망하기 전 망인의 건강상태가 매우 악화되었던 것은 사실이나 이는 고정된 상태가 아닌 일시적 장애상태에 불과했던 것으로 보이므로, 망인에 대한 상이등급을 상향조정하지 아니한 이 사건 처분에는 원고가 주장하는 바와 같은 위법이 없다고 판단된다.

① 삼성서울병원의 의무기록에 의하면, 위암 수술 후 약 5년이 지난 2010. 6. 28.경부터는 망인에게 특별한 통증이나 증상악화, 암의 재발 등의 사정이 나타나지 않았던 것으로 보인다.

② 망인은 2012. 3. 19. 삼성서울병원에서 진료 받으면서 “2달 전 정도부터 오른쪽 갈비뼈쪽으로 통증이 있었습니다. 드럼을 치고 있기 때문에 그런 증상이 오는 줄 알았어요. 진통제 좀 처방해 주세요”라고 진술한 사실이 있는바, 망인은 사망하기 약 2달 전인 2012. 3.경 까지도 취미생활로 드럼을 치고 있었던 것으로 보이고, 그렇다면 원고가 주장하는 바와 같이 그 무렵 상이등급 3급 4호(흉복부 장기의 기능에 뚜렷한 장해가 남아 일생동안 노무에 종사할 수 없는 사람)에 해당하였다고 보기는 어렵다.

③ 국군대전병원의 군의관이 2012. 5. 15. 망인에 대하여 망인이 상이등급 1급에 해당한다는 취지의 장해진단서를 발급한 것은 사실이나, 위 장해진단서는 망인이 사망한 이후에 발급된 것이고, 이 법원의 국군대전병원 담당군의관에 대한 사실조회결과에 따르면, 당시 위 장해진단서를 발급한 군의관은 망인이 전북대학교 병원 중환자실에 입원해 있는 관계로 내원할 수 없다는 사정에 따라 망인을 직접 진료하지 아니하고 삼성서울병원의 의무기록과 전북대학교 병원의 진단서만을 기초로 장해진단서를 발급한 사실을 인정할 수 있다.

위 사정들을 종합하여 보면, 국군대전병원 군의관이 발급한 장해진단서는 망인이 중환자실에 입원하여 사망 직전 내지는 그와 매우 근접한 상태에서 작성된 것으로 망인의 건강상태가 급속도로 악화되어 가고 있던 일시적 상태를 나타낸 것에 불과하여 ‘질병 또는 부상에 대한 치료의 효과를 기대할 수 없게 되었거나 그 증상이 고정된 상태’를 나타낸다고 볼 수 없다고 판단되고, 그 외에 달리 망인이 사망하기 전 망인의 장애가 악화되어 고정된 상태에 이르렀다고 볼만한 자료가 없다. 따라서 이와 같은 판단 하에 이루어진 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 망인에 대한 상이등급의 상향조정을 청구하는 부분은 부적법하므로 각하하기로 하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계법령 생략]

판사 김경란(재판장) 임영철 안좌진

심급 사건

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